Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada em conformidade com seu contrato social e procurações, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por $[parte_reu_nome_completo], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
a qual se escuda nas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
I - DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE RECLAMANTE
A parte Reclamante propôs a presente reclamação trabalhista pleiteando, em brevíssima síntese, condenação das Reclamadas nas seguintes verbas:
A) Responsabilidade Subsidiaria;
B) Doença laboral;
C) Dano material;
D) Dano moral;
E) Rescisão indireta do contrato de trabalho;
F) Verbas rescisórias;
G) Entrega de guias;
H) Diferenças de FGTS + multa de 40%;
I) Seguro desemprego ou indenização substitutiva;
J) Adicional de insalubridade;
K) Adicional de periculosidade;
L) PLR;
M) Multa por descumprimento da CCT;
N) Justiça gratuita;
Atribui à causa o valor de R$ $[processo_valor_da_causa]
Entretanto, a presente reclamatória está fadada à rejeição dos pedidos por este Meritíssimo Juízo.
Nesse enlace, o ora contestante utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que a Reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus. Atente-se.
II - PRELIMINARMENTE
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
A Lei 13.467/2017 alterou o panorama até então vigente no Processo do Trabalho no que se refere à concessão da Justiça Gratuita, de maneira que, a partir do início de sua vigência, a concessão de tal benefício será limitada àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 790, § 4º do Diploma Consolidado.
Nem se alegue, também, que a apresentação de mera Declaração de Pobreza seria suficiente para caracterizar o quanto disposto na atual redação do § 4º do referido artigo 790, já que o intuito do legislador foi impor àqueles que não possuem condições de arcar com os custos e despesas do processo, demonstrar cabalmente a situação de insuficiência de recursos, e não apresentar a mera Declaração de Pobreza, a qual não é mais suficiente para tal mister.
Portanto, requer a esse Douto Juízo seja indeferida a concessão de Justiça Gratuita ou, caso assim não entenda, seja oportunizado à parte Reclamante demonstrar que efetivamente não possui recursos para arcar com as despesas e custos do processo, sob pena de ser condenada aos respectivos pagamentos.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO RECLAMADO
Inicialmente, é certo afirmar que o $[geral_informacao_generica] jamais manteve com a Reclamante, qualquer relação jurídica, e sendo assim, o ora Contestante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, como restará demonstrado ao final deste breve arrazoado de resistência.
Impende esclarecer que o $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica], o qual tinha como objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação, conforme cláusula primeira do incluso contrato.
O Reclamado pactuou que a $[geral_informacao_generica] (1ª Reclamada) seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação do contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Frise-se que o ora contestante desconhece a Reclamante, jamais laborou direta ou indiretamente com a Obreira, ou ainda usufruiu de sua força de trabalho, aliás, a ora Reclamado apenas manteve contrato este de prestação de serviços com a 1ª Reclamada, real empregadora da Reclamante.
Deste modo, a Reclamante sempre esteve subordinada, exclusivamente, aos empregados e prepostos da primeira Reclamada - $[geral_informacao_generica]
Portanto, é objeto desta ação a relação jurídica mantida entre a Reclamante e primeira Reclamada, da qual não participou o contestante, inexistindo fundamento legal para imputar-lhe qualquer responsabilidade ou incluí-la no polo passivo desta ação.
Ante o exposto, está evidenciada a total ilegitimidade passiva da segundo Reclamado $[geral_informacao_generica] para figurar no polo passivo desta demanda. Portanto, espera seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, a fim de que, sendo excluída da lide, seja o processo, em relação a ela, extinto sem resolução do mérito, na forma do que dispõe o art.485, inciso VI do CPC, c/c art 769 da CLT.
Desta forma, reitera o ora Reclamado, que não deve figurar no polo passivo da presente demanda, pela ilegitimidade passiva ad causam, não podendo ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas, devendo, portanto, ser julgada improcedente a presente reclamação trabalhista.
De qualquer modo, caso ultrapassada a preliminar arguida, em obediência ao Princípio da Eventualidade, o $[parte_autor_razao_social] desde logo, apresenta sua defesa de mérito, como segue.
III. - DO MÉRITO
DO CONTRATO DE TRABALHO
Alega a Reclamante que foi admitida aos serviços da 1ª Reclamada na data de $[geral_data_generica] para prestar serviços na função de Auxiliar de limpeza, percebendo como último salário o montante de R$ $[geral_informacao_generica] por mês, requerendo a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Caso sejam superadas as preliminares arguidas, é de se ressaltar que o contestante não pode oferecer qualquer defesa quanto ao mérito da relação empregatícia havida entre a Reclamante e 1ª Reclamada, pois a autora, como enfatizado, não fazia parte de seu quadro de funcionários, desconhecendo, consequentemente, todos os aspectos fáticos referidos na petição inicial.
Por cautela, entretanto, faz algumas considerações por meio de argumentações sucessivas.
Nesta toada, impugna o Reclamado, desde já, todos os dados e valores lançados na inicial, que estiverem em desacordo com os documentos acostados pela 1ª Reclamada e assertivas lançadas na presente contestação.
Assim, em inteligência ao artigo 818 da CLT, cabe à parte autora o ônus de comprovar suas alegações, sem o que, deve ser julgada improcedente a presente Reclamação.
De qualquer modo, ad cautelam, cabe ressaltar que em eventuais reflexos apurados em razão de valores salariais diversos, somente incidem as diferenças, e não sobre os salários pagos corretamente, impondo-se, em caso de condenação, o que não se espera, que qualquer valor seja apurado em regular liquidação de sentença.
Por fim, ficam desde já impugnadas eventuais alegações que não coadunem com as informações ora prestadas, porquanto inverídicas e elididas pela prova documental apresentada pela primeira ré.
Assim sendo, devem ser julgados totalmente improcedentes todos os pleitos efetuados pela Reclamante, por não haver melhor medida de direito e justiça, inexistindo qualquer verba em seu favor.
DA PRETENDIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CONTESTANTE
No pedido, a condenação acerca da responsabilidade subsidiária do 02ª Reclamado, devendo ser excluída do polo e pedido julgado extinto sem resolução do mérito. Caso, não seja este o entendimento de Vossa Excelência, apenas pelo princípio da eventualidade, passa o contestante ao mérito.
Alega a Reclamante que durante todo o pacto laboral prestou serviços para o ora contestante, razão pela qual pretende sua condenação subsidiária em relação às verbas pleiteadas na presente ação, com fundamento na Súmula 331, IV, do TST.
Todavia, razão não assiste à parte Reclamante.
Consoante já exposto em sede preliminar, o $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica], o qual tinha como objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação.
Sendo assim, a 1ª Reclamada seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação do contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Ressalta-se que o contestante contratou apenas os serviços, não havendo qualquer relevância de quem iria executá-los, seja a Reclamante ou qualquer outro empregado da 1ª ré.
De fato, o que se verifica in casu é a celebração lícita de contrato de prestação de serviços entre duas empresas distintas, com objetos sociais absolutamente diversos, na busca da máxima eficiência e produtividade, com a dedicação, de cada uma das aludidas empresas, às suas vocações e objetivos específicos.
De ressaltar que, o contestante não tinha nenhuma ingerência sobre os empregados da contratada, sendo certo que em nenhum momento exerceu qualquer controle quanto à contratação da parte Reclamante, mantendo esta relação contratual exclusivamente com a primeira Reclamada ($[geral_informacao_generica]).
Desse modo, não tendo o Contestante contratado, exigido pessoalidade, remunerado ou dirigido qualquer trabalho prestado pela parte Reclamante, não pode ser responsabilizado pelo pagamento de qualquer verba trabalhista, ainda que de forma subsidiária, sob pena de violação à garantia constitucional prevista no artigo 50, II, da Constituição Federal.
Assim, não há que se cogitar na responsabilização subsidiária do contestante por eventual condenação da primeira ré, na medida em este tipo de responsabilização viola diretamente o disposto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal, uma vez que não há, no ordenamento jurídico, lei que imponha esse tipo de responsabilidade conjunta.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em consequência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, criar obrigações aos particulares decorrentes do processo legislativo.
Com efeito, tais lições deixam claro que, se não há lei que trate de impor a responsabilidade subsidiária na hipótese verificada nestes autos, não poderá o Poder Judiciário fazer às vezes do Legislativo e determinar tal obrigação.
Ademais, há que se considerar lícita a terceirização ocorrida, em virtude do advento da Lei 13.429/2017 não havendo que se falar em qualquer responsabilidade do ora contestante por eventuais direitos conferidos no bojo da presente ação, especialmente diante do que estabelece o artigo 313, do Código de Processo Civil.
Em que pese o pedido em exordial tratar da responsabilização subsidiária do Contestante, importante destacar, com relação ao tema da terceirização, que o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, declarando lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Neste sentindo, com a sanção da Lei 13.429/17, passou a ser permitida a terceirização irrestrita das atividades desempenhadas pelo trabalhador.
Agora, com a nova Lei e o aval dado pelo STF, passa a ser lícito terceirizar qualquer atividade da empresa, inclusive aquelas entendidas como atividade-fim.
Assim, não havendo qualquer impedimento legal para a terceirização de atividade meio, e não existindo qualquer prova de fraude ou intuito das partes em fraudar a legislação trabalhista, mediante a celebração do contrato de prestação de serviços, não há que se falar em atribuir qualquer responsabilidade do contestante, ainda que de forma subsidiária.
Por fim, cumpre esclarecer que o conceito de responsabilidade subsidiária advém da insolvência da Reclamada principal, que caracterizaria a sua inidoneidade e, por consequência, as culpas in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, o que não ocorre no caso em comento.
Não há prova nos autos da inidoneidade da 1ª Reclamada, não havendo motivos para que o contestante permaneça na lide.
A hipótese dos autos não se enquadra a qualquer dessas modalidades de culpa. E ainda que se entendesse pela culpa das Reclamadas, a responsabilidade não decorre de mera culpa, mas sim do nexo de causalidade entre a culpa e o dano.
Não há nestes autos o menor indício de nexo entre eventual dano patrimonial causado à parte Reclamante e uma possível culpa do Contestante. Assim, não há que se falar em culpa in vigilando ou in eligendo. 3 "Obrigações de Responsabilidade Civil", 2a Edição, Edipro, página 752.
Diante do exposto, sob qualquer ângulo que se vislumbre a questão, resta totalmente improcedente o pedido de condenação subsidiária do Contestante, pois, incontroverso que a empregadora da parte Reclamante era unicamente a $[geral_informacao_generica], empresa sólida, a qual foi responsável pela contratação, pagamento dos salários e direção do trabalho da parte Autora, motivo pelo qual mister a improcedência do pleito em voga.
LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONTESTANTE
Caso prevaleça o entendimento de que subsiste qualquer responsabilidade do ora Contestante, o que se admite apenas para efeitos de argumentação, esta deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pela Reclamante NO PERÍODO EM QUE COMPROVAR QUE PRESTOU SERVIÇOS DOS QUAIS TENHA SE BENEFICIADO A SEGUNDO RECLAMADO, LIMITADO AINDA AOS CONTRATOS COLACIONADOS AOS AUTOS. Nesse contexto, na medida em que não possui em seus registros qualquer informação neste sentido, cabendo à mesma a prova de suas alegações, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, o ora Contestante, da mesma forma que não participou da contratação da Reclamante, também não contribuiu ou deu causa a sua demissão, cujo ato insere-se dentro do poder diretivo da 1ª Reclamada, as quais se tornam as únicas responsáveis pelos fatos geradores dos direitos da Obreira ao recebimento das verbas rescisórias. Este é o entendimento jurisprudencial:
"Responsabilidade subsidiária -Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador." R. -T -no 13846196-Rel. Cunha Avellar -DJ 05.02.97 -p. 6). Logo, caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade da segunda reclamada, requer-se que a mesma (i) seja ao período em que a reclamante comprovar ter prestado serviços dos quais tenha se beneficiado a ora Contestante; e (ii) não abranja o pagamento de verbas rescisórias.
Devem ser excluídas de sua responsabilidade as verbas rescisórias, multas de qualquer natureza e quaisquer obrigações de caráter personalíssimo e cominações decorrentes de tais obrigações, pois não foi o contestante que deu causa a quaisquer irregularidades havidas no contrato de trabalho mantido entre a Reclamante e a sua empregadora – primeira Reclamada.
E nesse sentido:
(...) Como já dito anteriormente, os direitos trabalhistas do empregado de empresa que presta serviços a outra, advindos da execução do contrato de trabalho no âmbito da empresa tomadora dos serviços, inadimplidos pela sua empregadora, trazem a responsabilidade subsidiária daquela, mas isto não implica em que tenha que responder por verbas rescisórias e multa conseqüente, que escapam ao assentado no item IV do Enunciado 331/TST. A dispensa sem justa causa não traz o mínimo nexo de causalidade com a prestação de trabalho a terceiro, e é externa e alheia à própria vontade da tomadora de serviços, o que significa que a ela não se pode atribuir culpa por falta de vigilância em relação ao ato volitivo praticado pelo outro contratante. Portanto, impõe-se retirar da decisão atacada a condenação da recorrente no pagamento do aviso prévio acrescido da multa de 50%, férias proporcionais + 1/3, multa do artigo 477/CLT e multa de 40% sobre o FGTS, bem como o pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego em caso de não recebimento do benefício. Provejo. (...) (RO: 16150/2002 – Data da publicação: 29/01/03 – 2ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Relatora: Juíza Maria de Lourdes G. Chaves) (g.n.)
“Responsabilidade subsidiária – Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT – 3ª R – 1ª T – RO nº 13846/96 - Rel. Cunha Avellar – DJMG 05.02.97 – p. 6).
Logo, requer-se que caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade subsidiária, a mesma seja limitada ao período em que a Reclamante comprovar ter lhe prestado serviços excluindo-se as verbas e obrigações de caráter personalíssimos.
DA PRESSUPOSTA IDONEIDADE FINANCEIRA
Ultrapassadas as afirmações retro, o que não é de se esperar, mas em respeito ao princípio da eventualidade, o Reclamado contesta o mérito da demanda.
Com efeito, ainda que inexistente lei determinando a condenação de responsabilidade subsidiária, no entendimento jurisprudencial moderno para se responsabilizar a empresa tomadora de serviços, é preciso demonstrar que a prestadora dos serviços, no caso, a empresa “BRASANITAS”, seja financeiramente inidônea. Isto é: a inidoneidade financeira da prestadora que dá causa a responsabilidade.
Na doutrina, o Jurista Sérgio Pinto Martins, em sua obra “A Terceirização e o Direito do Trabalho”, São Paulo, Atlas, 4a edição, esclarece: “tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o pagamento das obrigações e haveres neles contidos, não se poderá falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora”.
E ainda: “Na prática, o que se tem verificado é a propositura abusiva de ações contra o tomador de serviços, sem que haja explicação para a inclusão daquele no polo passivo da ação, nem mesmo prova ou afirmação de que há inidoneidade financeira da prestadora dos serviços ou que simplesmente desapareceu sem pagar seus empregados. NÃO TEMOS ADMITIDO A PROPOSITURA DE AÇÕES DESSE TIPO QUANDO INEXISTA QUALQUER JUSTIFICATIVA NA PETIÇÃO INICIAL PARA TANTO” Como se vê, por qualquer ponto de vista do qual se enfrente a questão, não há como se imputar responsabilidade solidária ou mesmo subsidiária, pelos créditos trabalhistas porventura deferidos aa Reclamante.
DA SUPOSTA DOENÇA - DA INDEVIDA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MATERIAL, E FÍSICOS – PENSÃO VITALÍCIA, LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES
Afirma que trabalhando em funções que o expunha a riscos ergonômicos: esforço físico intenso (levantamento e transporte de peso), movimento repetitivos - LER, posição forçada, postura inadequada, movimentos intensos com os membros superiores e inferiores, rotação de tronco, o reclamante sofreu lesões que agravou sua coluna, tendo em vista já ter sofrido acidente de trajeto, oriundas de suas atividades na 01ª Reclamada.
Melhor sorte não merece a pretensão da Reclamante no tocante aos danos morais e materiais, pois, cumpre enfatizar, que em nenhum momento o contestante contribuiu para que o seu sentimento fosse supostamente abalado.
Isto porque, este Reclamado não deu causa a nenhuma situação que impusesse a condenação à indenização pleiteada, eis que sequer é o empregador da Reclamante.
Destaque-se Excelência, dada sua extrema relevância, que não há nos autos qualquer elemento que demonstre ter o Reclamado contribuído, seja culposa ou dolosamente, para a situação que hoje se apresenta em relação a suposta doença adquirida pela autora, razão pela qual não faz jus a qualquer indenização, até mesmo porque quem foi o seu empregador foi a 1ª Reclamada.
No mais, repisa-se a autora não esclarece qual a suposta lesão sofrida, mas não descreve pormenorizadamente o que de fato ocorreu, tampouco esclarece qual a doença que a acometeu.
Ora excelência, as alegações obreiras são por demais genéricas, não havendo fundamentação capaz de comprovar que adquiriu doença e tampouco que esta possui nexo causal com as atividades exercidadas na 1ª Reclamada.
Ademais, insta salientar que da análise do artigo 19, da Lei nº 8.213/91, extrai-se que somente configura-se acidente do trabalho se o evento ocorrido causar perda ou incapacidade para o trabalho.
Entretanto, não é o que se verifica no presente caso, vez que, não há qualquer prova nos autos que evidencie que houve redução ou perda da capacidade laborativa da Demandante.
Assim sendo, para que se caracterize a doença profissional, é preciso que haja redução da capacidade laboral, além de estipular indubitável nexo causal entre a atividade exercida e a doença diagnosticada, o que não é o caso dos autos.
Impende destacar, outrossim, que a autora apenas carreia aos autos atestados, os quais não comprovam a suposta doença. não há nenhum exame ou laudo que demonstre a molestia alegada, caindo por terra todas as alegações prefáciais de que adquiriu doença profissional, tampouco que essa possui relação com as atividades exercidas na 1ª Reclamada.
Portanto, resta evidente a improcedência dos pleitos ora debatidos, eis que não restou comprovados os requisitos para percepção de indenização, tampouco pensão mensal vitalícia, vez que a Reclamante não sofreu redução da sua capacidade laborativa.
Ressalta-se ainda que não há afastamento da Reclamante em virtude da alegada doença, demonstrando que está apta ao labor e não houve a redução da sua capacidade laboral. portanto, não há o que se falar em qualquer indenização, seja moral, física e menos ainda pensão vitalicia.
Cumpre-se, ainda, salientar que a parte Reclamante, deveria apresentar à 1ª Reclamada atestados médicos indicando a sua inaptidão ao trabalho, contudo ao que se verifica nos autos, não o fez.
Aliás, de acordo com a legislação previdenciária vigente, Lei 8.213/91 e regulamentada pelo Decreto 3.048/99, a obrigação da empresa consiste em encaminhar o empregado para perícia médica a cargo do INSS quando a incapacidade ultrapassar 15 dias (art. 75, §2º, Decreto 3.048/99).
Neste mesmo raciocínio, caso o empregado tenha novo afastamento ou apresente novo atestado médico com a entidade mórbida correlacionada com o afastamento anterior, nos 60 dias subsequentes, a empresa ficará desobrigada de pagar os 15 primeiros dias e encaminhará diretamente o empregado para nova perícia médica no INSS, inteligência dos §§3º e 4º, art. 75, Decreto 3.048/99.
Assim sendo, a empresa tendo em mãos atestados médicos e exames indicando a incapacidade laborativa da Reclamante, cumpriu com o seu dever legal de encaminhá-la para o INSS, a fim de que este avaliasse a parte Reclamante e então concedesse ou não o benefício previdenciário, não restando qualquer conduta dolosa ou culposa pela empresa sempre arcando com sua cota-parte.
Sendo assim, como qualquer outro tipo de responsabilidade, deve ser analisada sob a ótica subjetiva, donde há que se demonstrar que houve (i) conduta comissiva ou omissiva da Reclamada, com culpa ou dolo; (ii) dano; (iii) nexo de causalidade.
A parte Reclamante não comprova a existência de um dano, de ordem moral ou material, para ensejar o pagamento de qualquer vantagem para si. Não basta somente alegar a existência do dano, mas também de cabalmente comprová-lo.
Quanto ao nexo causal, não há nenhuma relação o alegado dano e as condutas da 1ª Reclamada, porque decerto que sempre providenciou aquilo que lhe cabia.
Ademais, as obrigações trabalhistas inadimplidas, nos termos da Súmula 331 devem provir, necessariamente, da lei ou do contrato havido entre as partes. Ora, a indenização pleiteada provém de suposto ato ilícito, incapaz de gerar obrigações.
A Súmula 331, IV do TST é, portanto, inaplicável, pois não há responsabilidade subsidiária quando se trata de ato ilícito praticado pelo devedor principal.
Nos termos do artigo 159 do Código Civil, está obrigado a reparar o dano aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem.
Trata-se, portanto, de obrigação de cunho personalíssimo e intransferível, somente comportando a responsabilização de quem provocou o dano.
Ressalta-se, ainda, que o dano moral é a consequência direta resultante da dor na alma, que ofende valores não materiais, íntimos e ínsitos à personalidade de cada um, que atinge diretamente o âmago da pessoa, o qual deve ser demonstrado para que se caracterize, em tese, a responsabilidade do suposto ofensor. Nesse sentido, preleciona o Ilustre Prof. CARLOS ALBERTO BITTAR:
"Atingem as lesões, pois, aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos titulares de direitos, causando-lhes sentimentos negativos; dores; desprestígio; redução ou diminuição de patrimônio; desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim, transtornos em sua integridade pessoal, moral ou patrimonial”.
Confunde a Reclamante a reparação extrapatrimonial por violação a direito personalíssimo e indenização por não cumprimento de algum direito material com previsão na CLT.
Outrossim, ensina Washington de Barros Monteiro acerca da responsabilidade subjetiva por danos causados a outrem que:
“Vale dizer, em princípio, para que se conceda a reparação, preciso é que o respectivo fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor, isto é, que origine de sua vontade determinada ou de sua atividade consciente.(...)
Nosso código Civil manteve-se fiel à teoria subjetiva. Em princípio, para que haja responsabilidade, é preciso haja culpa; sem prova desta inexiste obrigação de reparar o dano. (...)
Em face, pois, da nossa lei civil, a reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito.” (“Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações - 2ª Parte”, Saraiva, 1990-1994, págs. 392/398).
O contestante, por sua vez, não praticou qualquer ato ilícito, sendo absurdo que deva arcar com a reparação de eventual dano causado por outro.
Até porque a reparação de dano tem natureza jurídica essencialmente sancionadora, como consequência lógica do ato ilícito praticado.
Não há, portanto, como sofrer o contestante sanção por ato que não praticou.
Acredita o ora contestante que a primeira Reclamada não contribuiu para o suposto infortúnio ocorrido com a autora, até mesmo porque não restou comprovado nos autos o acometimento de doença laboral, razão pela qual os pleitos devem ser julgados improcedentes.
É de conhecimento elementar em sede de responsabilidade civil, que só há responsabilidade pelos danos causados a outrem nos casos de dolo ou culpa grave. Quando inexiste culpa, ou mesmo, se existindo a culpa, esta não se revelar grave, o agente não pode ser responsabilizado civilmente pela indenização.
Somente em casos onde ocorreu dolo ou culpa grave, é devida a indenização civil. Esta, definitivamente, não é a hipótese dos autos, razão pela qual inacolhível a indenização pleiteada.
Desta forma, verifica-se a total improcedência dos pedidos, inclusive quanto ao pagamento de danos morais, pensão mensal vitalícia, lucros cessantes e emergenciais, ou ainda materiais e físicos e estéticos.
Na remota hipótese de condenação, requer o Reclamado que eventual valor condenatório seja fixado pela razoabilidade e bom senso, a fim de que se evite o enriquecimento ilícito do autor, ficando desde logo impugnados os valores pretendidos na exordial, pois manifestamente exagerados.
Quando se diz que o arbitramento de uma indenização deve observar os princípios gerais de direito, significa dizer que deve observar o posicionamento da jurisprudência em relação a essa questão, bem como o tão comumente invocado princípio da proporcionalidade.
Por todo exposto, requer a IMPROCEDÊNCIA do pleito quanto ao reconhecimento de doença do trabalho, dano moral e físicos, pensão vitalícia e pagamentos referentes ao pleito exordial.
DA RESCISÃO INDIRETA INDEVIDA - VERBAS RESCISÓRIAS /ANOTAÇÃO DA CTPS / GUIAS FGTS E SEGURO DESEMPREGO
A Reclamante requer a rescisão indireta sob alegação de que a 1ª Reclamada comete falta grave em descumprir com suas obrigações contratuais, como ter sido retirada do posto fixo e informada da transferência de localidade, sem prévio aviso, sem recebimento do vale transporte, conforme determina a CCT, o que impossibilitou sua locomoção, e no antigo posto de trabalho não recebia pelo benefício, pois não o utilizava e teve aplicado faltas em dias que esteve com atestado médico.
Contudo, certo é que as alegações obreiras se consubstanciam tão somente em falácias!
Impugna o segundo Reclamado todas as suas alegações iniciais que ensejariam ou ensejam a rescisão indireta do contrato!
Como veremos o adicional de insalubridade na forma requerida não é devido.
E quanto a alegação de troca de postos a Reclamante sequer especifica para quais postos era transferida e com que frequência isto ocorria.
Além disso, cumpre frisar que a Reclamante nunca foi empregada do Segundo Reclamado, e por esta razão o ora Contestante não possui a documentação pertinente ao caso, impossibilitando assim, comprovar os supostos fatos ocorridos durante o período contratual com a primeira Reclamada.
Importante observar que a Reclamante foi contratada pela 1ª Reclamada não tendo ingerência nenhuma do Contestante nas atividades exercidas e tampouco na supervisão dos empregados, ficando a cargo somente da primeira ré.
Ressalta o contestante, consoante já informado, que o contrato entre as Reclamadas limita-se na serviços de limpeza e conservação, não havendo qualquer participação desta na contratação dos empregados da 1ª ré.
Como o $[geral_informacao_generica] sempre arcou com todas as obrigações para com a 1ª Reclamada, presume-se que ela arcou com todas as obrigações trabalhistas de seus funcionários.
No mais, o ora Contestante nega veementemente todas as alegações aduzidas pela parte Reclamante em sua exordial, pois crê o ora contestante que a 1ª Reclamada tenha cumprido com as obrigações contratuais.
Do mesmo modo, não se pode falar em responsabilidade do ora contestante pelas obrigações de fazer, tais como retificação da CTPS e entrega de guias CD/SD, e TRCT sob o código 01, pois personalíssimas do empregador – 1ª Reclamada.
Ademais, apenas por amor ao debate, o ato faltoso do empregador deve ser de natureza grave, pois infrações leves não justificam a rescisão indireta do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, bem como, a prova do ato do empregador ensejador da justa causa deverá ser cabal e robusta. Entretanto, razão não assiste à parte Reclamante tendo em vista que o pedido de rescisão indireta não tem fundamento fático e nem amparo legal.
Como dito, acreditasse que a primeira Reclamada nunca violou as alíneas, previstas no artigo 483 da CLT, capazes de ensejar a rescisão indireta por parte do empregado.
Ora, é clara a intenção da parte Autora de reverter o encerramento do contrato de trabalho neutralizando eventual ônus para si, eis que a primeira Reclamada nunca descumpriu suas obrigações contratuais.
Assim, não tendo a primeira Reclamada, cometido qualquer irregularidade no sentido de infringir as obrigações firmadas com a parte Reclamante, não há que se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho.
Todavia, conforme nos ensina o mestre Arnaldo Süssekind:
“A “justa causa”, seja dada pelo empregado ou pelo empregador, deve revestir-se da gravidade. (...) O direito não pode usar dois pesos e duas medidas: o requisito da gravidade da falta é o mesmo, seja qual for o contratante que a pratique (...)
a falta do empregador, para justificar a resolução do contrato, há de ser grave. E esta gravidade deverá ser avaliada in abstracto, embora atendendo-se às circunstâncias do caso.
(...)
Mas assim como uma falta leve do empregado, traduzindo, embora, também, inexecução do contrato, não justifica a resolução do vínculo pelo empregador, assim, igualmente, nem todo ato por este praticado, que importe em inexecução do contrato, será suficiente, desde logo, para autorizar o rompimento da relação de trabalho. A justa causa, seja dada pelo empregado ou pelo empregador, deve revestir-se de gravidade. Se o empregado pode obter a anulação do ato do empregador, não será justo que, não se revestindo a falta, pelas circunstâncias do caso, daquela gravidade, que define a justa causa, opte pela solução extrema da resolução contratual, tal, como, mutatis mutandis, tendo o empregador a possibilidade de aplicar ao empregado uma pena disciplinar mais branda, não lhe deve impor a pena máxima. O direito não pode usar dois pesos e duas medidas: o requisito da gravidade da falta é o mesmo, seja qual for o contratante que a pratique.” (in Instituições de Direito do Trabalho, vol I, 15ª Edição, Editora LTR, p. 577/579) (n.)
Neste mesmo sentido posiciona-se o Ilustre Wagner D. Giglio:
“A justa causa se constitui essencialmente, portanto, pela prática de uma infração. Nem toda infração ou ato faltoso, entretanto, configura justa causa para a rescisão, pois é necessário que esse ato se revista de gravidade, como será visto”. (Wagner D. Giglio, in Justa Causa, 6ª edição, Saraiva, pág. 12) (n.)
Portanto, a gravidade da falta cometida pelo empregador há de ser analisada com o mesmo rigor aplicado à falta grave cometida pelo empregado, de sorte que não se deve proceder à cominação da pena máxima ao empregador, qual seja, a dispensa indireta, caso a irregularidade seja de gravidade diminuta, suprível por outra providência, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, basilar do nosso ordenamento jurídico.
Logo, quer pelo princípio da isonomia, quer pelo princípio da continuidade das relações de trabalho, há que se analisar com cautela os motivos pelos quais se pleiteia o despedimento indireto.
Ora Excelência, FRÁGEIS e INVERÍDICAS as alegações contidas na exordial para ver deferida a rescisão Indireta do contrato de trabalho.
Outro critério que deve ser observado pelo juízo é a imediatidade entre o cometimento da falta alegada pelo empregador e a reação do empregado.
A reação deve ser imediata, para que não paire dúvidas acerca da intolerância do trabalhador em relação à postura adotada pelo empregador.
A mora e a leniência do trabalhador nestes casos impede o reconhecimento da falta patronal, na medida em que tais posturas deverão ser vistas como tolerância e perdão tácito, isso, óbvio, quando provado o fato alegado pelo trabalhador.
FAZ ASSIM ALEGAÇÕES GENÉRICAS E INESPECÍFICAS QUE NÃO GUARDAM QUALQUER CORRESPONDENCIA COM A RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES.
Ainda que se levados em consideração, os fatos narrados não são relevantes para a ruptura do pacto laboral na medida em que a relação jurídica mantida entre as partes não se mostrou insuportável a ponto de ser rescindida.
Assim, pela ausência de provas da prática de atos faltosos por parte da empregador, improcede o pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e recebimento das verbas decorrentes perseguidas.
Ademais, é cediço que os salários e demais obrigações trabalhistas jamais poderão ser asseguradas à parte Reclamante na hipótese de interrupção da prestação de serviços pelo empregado, ainda que na hipótese de rescisão indireta, sendo certo que os direitos trabalhistas serão devidos tão somente durante o efetivo labor pela parte Autora.
Por fim, insta argumentar que no caso da rescisão indireta ser julgada improcedente, o que efetivamente se espera, tendo em vista a manifestação de vontade a parte Autora em rescindir o pacto laboral, há de ser reconhecido, portanto, o pedido como PEDIDO DE DEMISSÃO da Reclamante com a distribuição da reclamatória, haja vista a sua intenção em não mais permanecer nos quadros da 1ª Reclamada.
Nessa senda, em relação a projeção do aviso prévio, insta salientar que tendo a Reclamante deixado de comparecer ao trabalho, esta assumiu seu pedido de demissão perante a 1ª ré, motivo pelo qual não há o que se falar em aviso prévio indenizado, eis que o própria autora abriu mão deste. Mais um motivo para o reconhecimento da rescisão contratual como pedido de demissão pela parte Reclamante.
Portanto, resta improcedente a pretensão da parte Autora de condenação do Reclamado ao pagamento das verbas rescisórias, tais como: saldo de salário; férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; aviso prévio indenizado; liberação de guias para liberação do FGTS e do seguro-desemprego; e baixa na CTPS.
Destarte, impende relembrar que o ônus da prova com relação à rescisão indireta é da parte Reclamante, a teor do regramento insculpido no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Portanto, improcedem os reflexos pleiteados.
DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E DA MULTA DE 40%
Pleiteia ainda a Reclamante o FGTS acrescido da multa de 40%, alegando que o mesmo não foi recolhido corretamente.
Cumpre ressaltar que o segundo Reclamado não pode defender- se de demanda da qual não é parte legítima. Pelo exposto, resta prejudicada a defesa satisfatória, vez que nunca teve conhecimento de fatos inerentes à relação jurídica mantida entre a Reclamante e primeira Ré e portanto este não pode ser responsabilizado pelas irregularidades eventualmente praticadas por esta última.
Ademais, tendo em vista o pedido de demissão, não faz jus a Autora ao FGTS + 40%, devendo ainda ser ressaltado que é da Reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 818 da CLT.
Ainda, no que pertine ao pagamento de multa, dentre elas a fundiária, vale esclarecer que se trata de obrigação de fazer de natureza personalíssima. Logo, deverá eventualmente ser cumprida pelo seu real empregador, não havendo que se falar em condenação de tal pleito para o 2ª Reclamado.
Por todo exposto, resta improcedente para este contestante os pleitos de pagamento do FGTS acrescidos da multa de 40%.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Pleiteia ainda a Reclamante o adicional de insalubridade, contudo, alegando para tanto, que esteve exposto, todo o pacto laboral aos agentes físicos e químicos.
Sem razão.
Nada é devido a Reclamante a título de adicional de insalubridade, não se justificando sequer a realização de perícia, razão pela qual a Reclamada desde já protesta contra eventual deferimento da pericia técnica, em conformidade com as Súmulas 194 e 460 do C. STF, bem como a Súmula 448 do C. TST. Isso porque a atividade exercida pela Reclamante na Reclamada não está classificada como uma atividade insalubre na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho, e por não existir nos estabelecimentos do Contestante, as alegadas condições insalubres.
Oportuno salientar o conteúdo das Súmulas nº 460 e 194 do STF que dispõe:
"STF Súmula nº 194 - É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubres"
“STF Súmula nº 460 - Adicional de Insalubridade - Perícia Judicial em Reclamação Trabalhista - Enquadramento da Atividade. Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho.”
Já a Súmula 448 do C. TST dispõe:
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho
(...)”
INEXISTÊNCIA DE LABOR EM CONDIÇÕES INSALUBRES
De acordo com o artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos sues efeitos”.
Desta forma, impugna a Reclamada veementemente as alegações obreiras, vez que jamais houve trabalho em condições consideradas como insalubres pelo Ministério do Trabalho (vide a NR 15, anexo 14, Portaria 12/79).
Ademais, releva notar que o ambiente laboral a que esteve exposto a Reclamante era adequado, além de que a Reclamada sempre contribuiu para a melhoria das condições de trabalho de seus empregados, inclusive pela implementação das normas de segurança e proteção.
O local de trabalho é constantemente higienizado e não oferece algum malefício à saúde.
Deste modo, restam impugnadas, eis que inverídicas, as alegações autorais de que trabalhou condições insalubres.
Portanto, a Reclamante não ficava exposto à insalubridade, pois como já esposado, a 01ª Reclamada por certo sempre forneceu a Reclamante, e a seus empregados, no exercício de suas funções, um ambiente de trabalho saudável, oferecendo os equipamentos de proteção para o exercício de seu labor.
Não foi por outra razão que o C. STF pacificou o entendimento de que não dispensa o enquadramento da atividade da obreira entre as insalubres, que é ato de competência do Ministério do Trabalho e Emprego.
Portanto, requer o Reclamado a improcedência do pleito, isso porque a atividade exercida pela Reclamante não está classificada como uma atividade insalubre na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como por não existirem nos estabelecimentos da contestante, quaisquer condições insalubres.
CAUTELAS QUANTO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Apenas prosseguindo por amor ao debate, requer-se, em caso de condenação, a aplicação do adicional de insalubridade no seu grau mínimo.
Além disso, deverá o eventual adicional ser apurado em valor proporcional ao tempo de exposição às alegadas condições insalubres. De qualquer modo, ressalte-se que a lei é expressa ao determinar o CÁLCULO do aludido adicional SOBRE O SALÁRIO-MÍNIMO e não sobre a remuneração mensal.
Sendo assim, não há que se falar em reflexos nas horas extras e DSR´s, férias + 1/3, 13º salário, FGTS, aviso prévio.
Por cautela, caso seja reconhecido eventual insalubridade, deverão ser observados os períodos de férias, licença e qualquer outro motivo de afastamento do trabalho.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Pleiteia ainda a Reclamante, o recebimento do Adicional de Periculosidade, noticiando que exercia atividades permanentemente exposto a agente periculoso.
Ao contrário do que alega a Reclamante, no exercício de suas funções, o contato com periculosidade não existia, jamais ficava exposto a quaisquer condições perigosas.
As alegações da Reclamante são fantasiosas e desprovidas de veracidade, eis que o mesmo jamais laborou exposto a periculosidade, como alega em sua inicial.
Coaduna com o alegado a Jurisprudência uníssona do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
RUDDER. AUXILIAR DE SEGURANÇA PRIVADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. O adicional de periculosidade, conforme disposto no art. 193, II, da CLT, é devido ao empregado sujeito a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, cujas funções estão descritas no Anexo 3 da NR-16, aplicando-se aos empregados exercentes da profissão de vigilante. De acordo com a Lei 7.102/83, o exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, sendo aos profissionais autorizado o porte de armas durante o serviço. Caso em que, além de o reclamante admitir que não portava arma de fogo, as atividades prestadas como auxiliar de segurança privada não se enquadram na previsão constante no Anexo 3 da NR-16. Adicional de periculosidade indevido. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento no aspecto. (TRT-4 - ROT: 00201391220175040334, Data de Julgamento: 25/10/2019, 10ª Turma)
Ocorre que o próprio Decreto 93.412, de 14 de outubro de 1986, ao regulamentar a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985, afirma textualmente no seu artigo 2º e inciso II:
Artigo 2º - é exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que trata o art. 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do quadro anexo, desde que o empregado, …
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