Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº$[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada em conformidade com seu contrato social e procurações, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
a qual se escuda nas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE RECLAMANTE
O reclamante propôs a presente reclamação trabalhista pleiteando, em brevíssima síntese, condenação subsidiária da Reclamada nas seguintes verbas:
Responsabilidade subsidiária;
Verbas Rescisórias;
Acumulo de função;
Adicional salarial;
Diferenças salariais do adicional noturno;
Horas extras;
Adicional de insalubridade;
Vale Transporte;
Multa dos artigos 467 e 477;
IPCA;
Honorários advocatícios;
Justiça Gratuita;
Expedição de ofícios e demais cominações de estilo.
Atribui à causa o valor de R$ 71.407,70 (setenta e um mil quatrocentos e sete reais e setenta centavos).
Entretanto, a presente reclamatória está fadada à rejeição dos pedidos por este Meritíssimo Juízo.
Nesse enlace, a ora Contestante utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que o reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus.
DAS PRELIMINARES
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECLAMADA
Inicialmente, é certo afirmar que a $[geral_informacao_generica] jamais manteve com o reclamante qualquer relação jurídica e, sendo assim, a ora Contestante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, como restará demonstrado ao final deste breve arrazoado de resistência.
Impende esclarecer que a $[geral_informacao_generica]não tem atualmente contrato ativo com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica], vale ressaltar que a primeira Reclamada faz parte do grupo GPS que ocorreu o término de serviços em 02/09/2020.
Auspicioso esclarecer que, em não havendo vínculo de emprego entre a parte adversa e a ora contestante, patente será a ilegitimidade passiva ad causam, sendo, pois, a parte contrária, carecedora de ação, uma vez que não atendidas as exigências legais, extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, nos termos dos arts. 485, IV e VI, 330, III e 337, XI, todos do CPC.
Inexiste, no presente feito, qualquer prova de atendimento aos necessários requisitos para a caracterização do vínculo empregatício, quais sejam: aqueles estampados nos arts. 2º. e 3º. do Texto Trabalhista.
Conforme se observa, nenhuma das características de empregado pode ser atribuída ao Autor.
A segunda Reclamada requer desde já a sua exclusão da lide, eis que desconhece o Reclamante, jamais laborou direta ou indiretamente com o Obreiro, ou ainda usufruiu de sua força de trabalho, SENDO CERTO AINDA QUE NÃO MANTEM QUALQUER TIPO DE CONTRATO COM A 1ª RECLAMADA, de maneira que não há, no caso concreto, o nexo causal imprescindível para se admitir a extensão de responsabilidades.
Assim, a ora Contestante não tem responsabilidade com o Reclamante, vez que, conforme amplamente demonstrado, não foi estabelecida qualquer relação obrigacional entre as empresas demandadas, tampouco empregatícia entre o Autor e a contestante.
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
A Lei 13.467/2017 alterou o panorama até então vigente no Processo do Trabalho no que se refere à concessão da Justiça Gratuita, de maneira que, a partir do início de sua vigência, a concessão de tal benefício será limitada àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 790, § 4º do Diploma Consolidado.
Nem se alegue, também, que a apresentação de mera Declaração de Pobreza seria suficiente para caracterizar o quanto disposto na atual redação do § 4º do referido artigo 790, já que o intuito do legislador foi impor àqueles que não possuem condições de arcar com os custos e despesas do processo, demonstrar cabalmente a situação de insuficiência de recursos, e não apresentar a mera Declaração de Pobreza, a qual não é mais suficiente para tal mister.
Portanto, requer a esse Douto Juízo seja indeferida a concessão de Justiça Gratuita ou, caso assim não entenda, seja oportunizado à Reclamante demonstrar que efetivamente não possui recursos para arcar com as despesas e custos do processo, sob pena de ser condenada aos respectivos pagamentos.
DO MÉRITO
Não obstante as preliminares arguidas, tendo em vista o princípio da eventualidade, a ora Reclamada apresenta as suas razões de defesa no tocante ao mérito, embora esteja impossibilitada de defender-se quanto ao mesmo, eis que, conforme aludido, o Reclamante não foi seu empregado em nenhum momento.
PORTANTO, FRISE-SE INSISTENTEMENTE QUE NÃO TEMOS QUALQUER RELAÇÃO, AINDA QUE NATUREZA CIVIL, ENTRE A PRIMEIRA RECLAMADA E A ORA CONTESTANTE.
Assim, Ínclito Julgador, nota-se claramente que a ora Contestante foi incluída no polo passivo da presente demanda EQUIVOCADAMENTE, haja vista não possuir qualquer relação com a empresa $[geral_informacao_generica]
Todavia, ainda que assim não fosse, o que serve apenas por amor ao debate, atenta ao princípio da eventualidade, Ainda assim não se caracterizaria a hipótese descrita na Súmula nº 331 do TST, consoante entendimento pacificado pelo colendo Tribunal Superior do trabalho, amplamente destacado acima, ou seja, estaríamos diante de uma mera relação comercial, que não implicaria qualquer responsabilidade do contratante em responder por eventuais direitos em aberto dos empregados da contratada.
Por outro lado, diante da completa ausência de informações e documentos, resta apenas a possibilidade de refutar a matéria de direito, destacando ser imprescindível a presença da 1ª Reclamada para a comprovação da verdade na lide, evitando, inclusive, a prática de atos nebulosos, de inclusão de empresas no polo passivo já sabendo que estas poderão não comparecer, e, com a aplicação da revelia, buscar um enriquecimento sem causa junto à 2ª Reclamada, com pedidos absurdos, eis que esta fica quase que totalmente sem defesa no mérito.
DO CONTRATO DE TRABALHO
Alega o Reclamante ter sido admitido aos serviços da 1ª Reclamada na data de 09/08/2019 a 31/10/2020, para prestar serviços na função de ELETRICISTA, percebendo o salário de R$ 1.736,55.
Caso sejam superadas as preliminares arguidas, é de se ressaltar que a contestante não pode oferecer qualquer defesa, pois o Reclamante, como enfatizado, não fazia parte do quadro de funcionários da ora contestante, desconhecendo, consequentemente, todos os aspectos fáticos referidos na petição inicial.
Por cautela, entretanto, faz algumas considerações por meio de argumentações sucessivas.
Nesta toada, impugna a Reclamada, desde já, todos os dados e valores lançados na inicial, que estiverem em desacordo com os documentos acostados pela correclamada e assertivas lançadas na presente contestação.
Assim, em inteligência ao artigo 818, da CLT, e 373, I, do CPC, cabe ao autor o ônus de comprovar suas alegações, sem o que, deve ser julgada improcedente a presente Reclamação.
De qualquer modo, ad cautelam, cabe ressaltar que em eventuais reflexos apurados em razão de valores salariais diversos, somente incidem as diferenças, e não sobre os salários pagos corretamente, impondo-se, em caso de condenação, o que não se espera que qualquer valor seja apurado em regular liquidação de sentença.
Por fim, ficam desde já impugnadas eventuais alegações que não coadunem com as informações ora prestadas, porquanto inverídicas e elididas pela prova documental apresentada pela primeira ré.
Assim sendo, devem ser julgados totalmente improcedentes todos os pleitos efetuados pelo Reclamante, por não haver melhor medida de direito e justiça, inexistindo qualquer verba em seu favor.
DA PRETENDIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/SOLIDARIA DA CONTESTANTE
Caso seja superada a preliminar de inépcia quanto a configuração da contestante como ré no polo passivo da presente ação, argumenta sucessivamente a ora reclamada sua responsabilidade quanto aos créditos do obreiro.
Pois bem.
Em que pese a presente reclamatória ter sido apresentada contra a ora Contestante, impõe-se esclarecer, novamente, que a ora Contestante desconhece por completo o Reclamante e a 1ª Reclamada.
Portanto, ainda que se considerasse a existência de qualquer relação entre as Reclamadas (hipótese), tal fato teria ocorrido mediante contrato dos serviços especializados, lhe sendo aplicável, na pior das hipóteses, atenta ao princípio da eventualidade, o que se admite apenas por amor ao debate, a inteligência da Súmula 331, III, do C. TST.
Saliente-se que, nesse tipo de contrato, fica sob a responsabilidade da contratada a movimentação de pessoal, bem como toda responsabilidade trabalhista, não havendo qualquer ingerência por parte da contratante na administração dos empregados da empresa contratada.
Por cautela, acaso ultrapassada a preliminar supra, o que não se espera, esta Reclamada esclarece que o Obreiro não se valeu na legislação pertinente à matéria, interpretando de modo contrário as diretrizes traçadas pela Súmula 331 do C. TST, a partir do instante em que pretende a condenação da ora Contestante, estando esta, se muito, na qualidade de tomadora dos serviços.
Ora, se a verdadeira Empregadora não repassou os valores ao Reclamante, não poderia a defendente ficar incumbida do mesmo, posto que a sua condenação caracteriza uma violação ao ato jurídico perfeito, mais precisamente no que concerne ao pagamento por supostas indenizações, por parte da demandada à empresa prestadora pelos serviços prestados, sendo flagrante a violação constitucional no presente particular, artigo 5º, XXXVI CF/88, lembrando sempre que a Reclamada não possui qualquer tipo de vínculo com a real empregadora do Autor.
Enalteça-se ainda que somente se poderia condenar a Ré, caso o Reclamante faça prova de sua inidoneidade financeira, tendo em vista que este é um pressuposto previsto na própria Súmula 331, IV, em que fundamenta o seu pleito.
Entretanto, por cautela, caso este juízo entenda pela responsabilidade da ora Contestante, seja solidária e/ou subsidiária, o que não se espera, cumpre esclarecer que primeiramente deve-se esgotar todas as possibilidades de execução da 1ª demandada e, em seguida, de todos os seus sócios, não sendo legal a execução da ora contestante sem que haja a sequência retro indicada, por ser uma questão inerente ao instituto da própria subsidiariedade. É o que fica, de logo, requerido.
Com efeito, ainda que não haja lei determinando a condenação subsidiária, como já sustentado em sede de preliminar, no entendimento jurisprudencial moderno, para se responsabilizar a empresa é preciso demonstrar que a prestadora seja financeiramente inidônea. Isto é: a inidoneidade financeira da prestadora que dá causa a responsabilidade.
LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONTESTANTE
Caso prevaleça o entendimento de que subsiste alguma responsabilidade da contestante, o que se admite apenas para efeitos de argumentação, a mesma deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pelo reclamante no período em que comprovar prestação de serviços do qual se beneficiou a Reclamada, cabendo ao mesmo a prova de sua assertiva, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme entendimento jurisprudencial abaixo:
"TERCEIRIZAÇÃO. COMPROVADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Restando incontroverso nos autos que o Reclamante era empregado da empresa contratada para prestar serviços e, em tal condição, desempenhava suas atividades na tomadora dos serviços, tem-se que responde subsidiariamente e em decorrência da culpa in vigilando, pelos créditos trabalhistas deferidos ao vindicante, a tomadora que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial, a teor do que dispõe o Enunciado nº 331, IV, da súmula do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, observado o período da efetiva prestação de serviços em benefício do segundo Reclamado, conforme já delimitado pelo Juízo a quo. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento. (TRT da 23ª Região, RO nº 01231.2002.004.23.00-0, Relator Juiz Bruno Weiler, Revisor Juiz Osmair Couto, julgado em 29 de abril de 2003)".
Devem ser excluídas de sua responsabilidade as verbas rescisórias, multas de qualquer natureza e quaisquer obrigações de caráter personalíssimo e cominações decorrentes de tais obrigações, pois não foi a contestante que deu causa a quaisquer irregularidades havidas no contrato de trabalho mantido entre o reclamante e a correclamada.
E nesse sentido:
(...) Como já dito anteriormente, os direitos trabalhistas do empregado de empresa que presta serviços a outra, advindos da execução do contrato de trabalho no âmbito da empresa tomadora dos serviços, inadimplidos pela sua empregadora, trazem a responsabilidade subsidiária daquela, mas isto não implica em que tenha que responder por verbas rescisórias e multa consequente, que escapam ao assentado no item IV do Enunciado 331/TST. A dispensa sem justa causa não traz o mínimo nexo de causalidade com a prestação de trabalho a terceiro, e é externa e alheia à própria vontade da tomadora de serviços, o que significa que a ela não se pode atribuir culpa por falta de vigilância em relação ao ato volitivo praticado pelo outro contratante. Portanto, impõe-se retirar da decisão atacada a condenação da recorrente no pagamento do aviso prévio acrescido da multa de 50%, férias proporcionais + 1/3, multa do artigo 477/CLT e multa de 40% sobre o FGTS, bem como o pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego em caso de não recebimento do benefício. Provejo. (...) (RO: 16150/2002 – Data da publicação: 29/01/03 – 2ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Relatora: Juíza Maria de Lourdes G. Chaves) (g.n.)
“Responsabilidade subsidiária – Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT – 3ª R – 1ª T – RO nº 13846/96 - Rel. Cunha Avellar – DJMG 05.02.97 – p. 6).
Logo, requer-se que, caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade subsidiária, a mesma seja limitada ao período em que o Reclamante comprovar ter lhe prestado serviços, excluindo-se as verbas e obrigações de caráter personalíssimos.
EVENTUAL CONSTRIÇÃO DO PATRIMÔNIO DA CONTESTANTE
Na hipótese de ser declarada a responsabilidade subsidiária por créditos decorrentes do contrato de trabalho mantido entre o reclamante e a correclamada, infere-se que ao Reclamante incumbe esgotar todas as possibilidades de quitação de seu débito inicialmente em face da correclamada e de seus sócios, antes que os bens das contestantes sofram alguma sorte de constrição.
Lembre-se que o artigo 50 do novo Código Civil prevê que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Sendo assim, caso efetivamente não seja localizado o patrimônio da correclamada, caberá ao autor buscar essa responsabilização de quem de Direito.
Dessa forma, na pior das hipóteses, a responsabilidade seria subsidiária, ainda que inaplicável ao particular, como sustentado anteriormente. Mas, não meramente subsidiária, porque o patrimônio só poderia ser objeto de execução após a execução do patrimônio da corré e a execução do patrimônio pessoal dos sócios da correclamada (estes responsáveis solidários) o que se sustenta à luz da teoria da despersonalização da pessoa jurídica bem aplicável aos casos em que a empregadora vem a ser constituída sob a forma de cotas por responsabilidade limitada.
Desse modo, apenas após o esgotamento de todas essas providências é que se poderia cogitar de medidas executivas em face das contestantes, sob pena de estarem sendo feridos os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), o que fica desde já pré-questionado.
HORAS EXTRAS E REFLEXOS
Alega o Reclamante que realizava a jornada sobrejornada, pleiteando o pagamento de horas extras sob a alegação que os horários não eram respeitados fazendo jus ao pagamento de horas extras.
Todavia, sem razão.
Pelo fato de nunca ter sido empregado desta Contestante e, também, por não prestar serviços a esta Reclamada, e por esta razão, não possuir esta Reclamada documentação pertinente ao caso, impossível comprovar os efetivos horários de trabalho supostamente cumpridos por aquele durante o suposto pacto laboral, na medida em que os horários eram determinados pela empregadora, bem como saber se não havia cartões de ponto.
Aliás, saliente-se que a prova das alegações do Reclamante é ônus que lhe incumbe, nos termos dos artigos 818 da CLT, e do qual por certo não poderá desfazer–se o Obreiro diante dos documentos ora juntados.
Assim, deverá ser julgado improcedente os pedidos relacionados às horas extras, minutos antecedentes à jornada, supressão de horas extras, entre outros.
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS
Repisa-se, somente por amor ao debate, em eventual condenação da ora Reclamada ao pagamento de horas extras, seus eventuais reflexos sobre os DSR’s restam absolutamente impugnados, já que o pagamento do Autor era feito de forma mensal e desta forma, já incluídos os descansos semanais remunerados.
Assim, resta patente que, se as horas extras refletirem nos repousos em questão, ensejará o pagamento em dobro destes, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Na esteira destas considerações, percebe-se que o pedido de pagamento da incidência das horas extras nos DSR’s afronta diretamente a determinação da norma legal, em especial, o § 2º, do artigo 7º, da Lei nº 605/59.
Neste diapasão, tem-se que o artigo 7º, da Lei nº 605/49 não dispõe acerca da incidência de novos reflexos nos DSR’s, eis que se houvesse tal determinação seriam computados reflexos dos reflexos, os quais se tornariam indefinidos.
Certo é o fato de que o acolhimento desta verba, além de não observar os termos da legislação vigente, ratifica o enriquecimento ilícito da autora, mediante a condenação da Reclamada ao pagamento da mesma verba, ou seja, o bis in idem.
Ademais, a questão foi pacificada na SDI – 1 do C. TST, por meio da edição da Orientação Jurisprudencial n.º 394.
Merecida a improcedência do pedido de incidência de reflexos das horas extras em DSR’s, eis que se assim não ocorrer, haverá o enriquecimento indevido do Reclamante e o bis in idem, o que não pode prevalecer.
Diante do todo exposto, restam improcedentes os reflexos pretendidos em férias + 1/3, 13º salários e FGTS nos termos do artigo 92 do CC c/c artigo 769 da CLT, pelo que ora se requer.
Portanto, improcedem os reflexos pleiteados.
MINUTOS RESIDUAIS
Somente ante o princípio da eventualidade, não se pode reconhecer como horas extras os poucos minutos que sucedem ou antecedem a jornada de Trabalho, em especial o tempo gasto da portaria até o local de trabalho e vice-versa.
Primeiramente, importante destacar que, o ônus da prova é do Reclamante nos termos do art. 818 da CLT, tendo em vista que é fato constitutivo de direito, e como será demonstrado e provado na instrução processual o deslocamento do Reclamante não ultrapassa 10 minutos; assim prejudicado o pleito autoral acerca da aplicação da Súmula 429 do C. TST.
Estes minutos não configuram tempo a disposição da Reclamada, pois como é sabido, é entendimento pacífico a inviabilidade de que todos os empregados façam o registro de seus cartões ao mesmo tempo, principalmente quando se tratam de empresas de grande porte como a Reclamada. Esta interpretação foi incorporada a CLT, através da Lei 10.243 de 19.06.2001 que adicionou o parágrafo 1º ao art. 58 do Estatuto Laboral para estabelecer in verbis:
"§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários."
Sendo que a lei 13.467/17 trouxe um rol exemplificativo de situações das quais não se configuram tempo à disposição do empregador mesmo que ultrapassem os 5 minutos já mencionados, no artigo 4º, paragrafo 2º, a seguir transcrito:
"§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no §1º do artigo 58 desta Consolidação, quando o empregado por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:"
Ademais, o autor deveria ter demonstrado eventuais diferenças, pois a Reclamada ou o MM Juízo não tem por obrigação localizar tais diferenças, pois com os subsídios fornecidos pelo autor na peça inaugural, dificilmente na fase executória este pedido seria liquidado.
Impende salientar, que a prova das alegações do Reclamante é ônus que lhe incumbe, nos termos dos artigos 818 da CLT, e do qual por certo não poderá desfazer–se o obreiro diante dos documentos ora juntados.
Ressalte-se que esse também é o entendimento jurisprudencial, transcrito “in verbis”:
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. ÔNUS PROCESSUAL. O ônus de comprovar a existência de horas extras impagas compete ao autor da ação, pois esta representa fato constitutivo do seu direito, máxime quando admitida pelo empregado a correta assinalação dos controles de ponto. Desincumbiu-se do encargo processual o Reclamante ao apresentar demonstrativo apontando, concretamente, de forma analítica, as diferenças entre as pagas e as realmente prestadas.”
Pelo exposto, deverá ser julgado improcedente o pedido.
DO ACÚMULO DE FUNÇÃO / ADICIONAL SALARIAL – PLUS 50%
Alega a parte reclamante que trabalhava com atividades complementares e fora daquelas para as quais fora contratada, perquirindo adicional por acumulo de função e o plus salarial de 50%.
Não é conferida nenhuma razão à parte …