Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº$[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada em conformidade com seu contrato social e procurações, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
a qual se escuda nas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
BREVE SÍNTESE DOS PLEITOS EXORDIAIS
A reclamante pleiteia pelas verbas elencadas na exordial.
Nesse enlace, a ora contestante utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que a reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus. Atente-se:
PRELIMINARMENTE
DO ESGOTAMENTO DE MEIOS EM FACE DA DEVEDORA PRINCIPAL
Em eventual condenação subsidiária, o que se admite por argumentar, a execução não poderá prosseguir em relação à essa reclamada até que efetivamente restem esgotados todas as medidas que possibilite a satisfação da dívida contra o principal devedor e seus sócios.
É fato que as empresas tomadoras de serviços terceirizados devem fiscalizar a idoneidade jurídica e financeira das empresas contratadas para a prestação de serviços. Porém se as tomadoras forem abarcar o inadimplemento de todas essas obrigações trabalhistas pela falta de pagamento ou pelo não esgotamento dos meios de execução em face da devedora principal estará longe de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros.
Antes da expropriação dos bens da primeira executada, não pode sofrer execução os responsáveis subsidiários, como simples consequência da coisa julgada que instituiu o benefício de ordem.
Com o advento da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista,foi introduzido na CLT o artigo 855-A que corrobora com o acima exposto, vejamos:
Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.
Pelo exposto, havendo condenação dessa reclamada de forma subsidiária, requer seja obervado o benefício da ordem, inclusive a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios da 1ª Reclamada $[geral_informacao_generica]
Da ilegitimidade passiva AD CAUSAM da reclamada $[geral_informacao_generica].
Preliminarmente, requer a reclamada, ora contestante, seja decretada a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.
Isto porque não há como propugnar, qualquer seja a hipótese, possa ser imputada a contestante a satisfação das verbas exordialmente elencadas, as quais dizem respeito a parcelas decorrentes da relação de emprego.
Ocorre que, analisada a situação faticamente implementada, bem como do que dos autos consta, sequer se pode cogitar tenha subsistido relação de emprego entre a reclamante e a ora contestante.
Muito pelo contrário !!!
Cumpre salientar que a reclamante JAMAIS foi empregada da empresa ré, sendo que, igualmente, NUNCA prestou serviços para a ora contestante, APENAS utilizava a estrutura empresarial da reclamada para realizar a divulgação dos produtos de terceiros, SEM QUALQUER INGERÊNCIA da ora contestante no trabalho desenvolvido pelos empregados de outra empresa.
A reclamada não se beneficiou do trabalho da reclamante, pois indiferente para a ora contestante quais os produtos que seriam vendidos, porquanto dispõem em suas lojas produtos de diversos fabricantes, produtos esses que, dispostos em gôndolas, serão livremente escolhidos pelos consumidores, não importando ao lojista qual a opção do cliente, pois indiferente à marca, a venda será realizada.
Em verdade, a própria reclamante confessa na exordial que foi admitida aos serviços da 1ª reclamada, para função de “promotora de vendas”, divulgar os produtos determinados pela primeira reclamada, montando ilhas de exposição, não entendendo esta reclamada a razão pela qual a mesma consta no polo passivo da presente ação.
Cumpria a reclamante fazer a promoção de alguns produtos comercializados pela reclamada, sendo que o demandante, nesta atividade, não envolvia-se com as tarefas da loja da ora contestante, conforme exposto anteriormente.
Assim, se, realmente, a reclamante prestou algum serviço em alguma loja da reclamada, esta foi contratada para prestar serviço ao fabricante de algum produto, não tendo qualquer relação jurídica com empresa $[geral_informacao_generica], ora contestante.
Destarte, a autora da presente demanda em momento algum foi empregada da reclamada, eis que nunca foi diretamente remunerada pela ora contestante, bem como, jamais manteve qualquer traço de pessoalidade e/ou subordinação quando de eventual estada nas dependências desta, se é que isto, de fato, aconteceu.
Isto porque cumpre ao fabricante dos produtos contratar, remunerar e indicar a loja de trabalho dos seus demonstradores/promotores e até mesmo terceirizar seus serviços, o que supostamente ocorreu, sendo que a ora contestante sequer possuía controle sobre qual representante da empresa (dentre muitos demonstradores que possuía) iria promover os produtos no estabelecimento da ré.
Registra-se, por oportuno, que por tratar-se de relação entre a ora contestante e o fabricante de cunho nitidamente comercial (fornecimento de produtos), não trata a hipótese dos autos de prestação de serviços ou terceirização, não havendo falar na responsabilidade da reclamada por culpa in eligendo ou in vigilando. Entre esta contestante e a reclamante não há nenhuma relação, sequer de terceirização de serviços.
Indubitável, outrossim, também sob este prisma, não se pondera possa ser esta reclamada de qualquer forma responsabilizada pelas relações eventualmente entabuladas entre o fabricante de referidos produtos, entre esta última e a reclamante.
Afinal, sendo clara e inequívoca a pactuação celebrada no tocante, tem-se por inconteste que se o fabricante dos produtos transmitiu a terceiros suas obrigações, não pode, por conseguinte, ser a ora contestante responsabilizada por nefasto proceder.
E nem se diga que a obrigação de satisfazer as verbas exordialmente requeridas adviria de hipotética responsabilidade solidária ou subsidiária da ora contestante.
Grife-se, que a solidariedade não se presume, resultando, à exclusividade, de lei ou da vontade das partes, consoante bem estabelece o artigo 265 do Código Civil Brasileiro.
Ademais, neste esteio, que não se vislumbra no ordenamento jurídico vigente sequer parca linha na qual se possa fundar, no tocante, eventual e incrível sentença, implicando, portanto, a prolação da mesma – o que se admite por afeição ao debate -, em inconteste vilipêndio ao expressamente disposto no artigo 5º., inciso II, da Constituição Federal de 1988.
Tecidas estas considerações, serve a presente para requerer se digne Vossa Excelência a, com fulcro em sua manifesta ilegitimidade passiva ad causam, extinguir, sem julgamento de mérito, a presente demanda no que concerne à reclamada - a teor dos do Código de Processo Civil -, ou, alternativamente, entendendo umbilicar-se referida matéria ao mérito da atual contenda – o que se pondera apenas por argumentar -, decretar a total improcedência da reclamatória.
DO SUPOSTO PERÍODO LABORADO NAS DEPENDÊNCIAS DO
A autora diz o dia em que foi contratada e o que foi dispensada e incluir nove rés no polo passivo, contudo não delimita o período laborado em cada uma, se é que ocorreu.
Deste modo, requer-se que o feito seja extinto sem resolução de mérito face ao $[geral_informacao_generica], porquanto não há justificativa alguma ou prova para estar no polo passivo da demanda, sequer há descrito o período supostamente lá laborado.
Ressalta-se ainda que tal fato é extremante prejudicial para eventual condenação, porque cada ré é apenas responsável pelo período comprovado, se for o caso, sendo absolutamente inepta a inicial.
PREAMBULARMENTE AO MÉRITO
DA COMPENSAÇÃO
Em vista ao princípio da eventualidade, requer a reclamada sejam compensadas, no momento de eventual e incrível condenação, as verbas pagas a reclamante sobre os mesmo títulos pleiteados na exordial.
Da impugnação aos documentos juntados com a petição inicial
Por máxima cautela, a reclamada lembra que compete a reclamante, nos termos do artigo 787, da CLT, instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis para fundamentar a propositura da ação.
Assim, se a autora trouxe aos autos documentos impertinentes e descabidos, que nada provam a seu favor, os pedidos neles fundados não lhe podem ser deferidos.
Ademais, impugna-se especificamente as CCT de trabalho trazida aos autos pela reclamante, haja vista que, essa contestante, não sendo sua empregadora e não tendo participado de referida relação de trabalho, não está obrigada a nada previsto em aludida convenção, de modo que deve ser desconsiderada com relação a essa reclamada.
DA JUNTADA DE DOCUMENTOS
A reclamada acostou aos autos todos os documentos necessários para o esclarecimento dos pedidos apresentados na demanda ora contestada, deixando de juntar aqueles que entendeu desnecessários para o deslinde do feito, inclusive, por JAMAIS ter sido empregadora da autora, esta reclamada deixa de juntar os pretendidos recibos, cartões de ponto, guias de depósitos fundiários, etc, já que certamente estão em poder da primeira reclamada, ou seja, a empregadora real da autora.
Desta forma, não há falar na incidência dos artigos 396 e 400, do diploma processual civil.
DA LIMITAÇÃO
Eventual condenação subsidiária deverá limitar-se ao período em que a reclamante efetivamente prestou serviços para o $[geral_informacao_generica]
Requer, ainda, na hipótese de condenação, a observância dos limites da pretensão da reclamante, sob pena de afronta aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.
DOS DOCUMENTOS TRAZIDOS AOS AUTOS
Antes de adentrar ao mérito da presente demanda, ad cautelam, compete à reclamada impugnar todos os documentos colacionados pela reclamante que não observem o previsto nos artigos 830 da Consolidação das Leis do Trabalho e 425 do Código de Processo Civil.
DO MÉRITO
DO CONTRATO DE TRABALHO - INEXISTÊNCIA
Ressalte-se que inexiste contrato de trabalho celebrado entre a reclamada e a reclamante, o qual foi admitida e remunerada pela 1ª reclamada, conforme confessado na exordial.
Conforme mencionado anteriormente, a reclamante apenas utilizou da estrutura empresarial da reclamada para realizar divulgação de produtos de terceiros. Resta patente que o trabalho da autora interessava única e exclusivamente à promotora e a seus clientes, pois, estando seus produtos dispostos de maneira organizada e em gôndolas atrativas, a possibilidade de sensibilizar o consumidor para a compra de suas marcas aumentaria.
Ainda, insta salientar que é prática comum que as empresas utilizem, principalmente, nas grandes redes de supermercados, pessoas com a missão e incumbência de demonstrar, oferecer e informar sobre seus produtos, e também e com isso, alavancar SUAS PRÓPRIAS VENDAS.
Nessa via, não há como falar de intermediação de mão de obra.
Em resumo, não se vislumbra no caso uma terceirização ou intermediação de mão de obra nos moldes da Súmula 331 do TST.
Desta forma, a autora jamais foi empregada da empresa $[geral_informacao_generica], conforme o disposto no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, posto que ausentes os requisitos essenciais à caracterização do vínculo empregatício, quais sejam, a pessoalidade, a subordinação jurídica e o recebimento de salários, uma vez que não participou da ingerência do contrato de trabalho em questão.
A reclamante sempre esteve deste modo, subordinada, exclusivamente, aos empregados e prepostos da 1ª reclamada, a qual gerenciava o contrato de trabalho da autora, sendo responsável pelo pagamento dos salários, distribuição das tarefas e controle do horário de trabalho.
Por fim, somente por amor ao debate, a relação havida entre a ora contestante e a outra reclamada, reitere-se, era comercial, o que denota a IMPOSSIBILIDADE de aplicar os termos da Súmula 331 do C. TST.
DA RESPONSABILIDADE SUBSDIARIA
Inicialmente, pede vênia a contestante para subscrever as razões de contrariedade formuladas pela autora, em tudo quanto compatível com o asseverado nesta resposta, posto que a reclamante jamais foi sua empregada.
Da ausência de responsabilidade subsidiária da ora contestante
Não há que se falar em condenação subsidiária desta Contestante.
Primeiramente, cumpre dizer que a ausência de prova quanto à prestação de serviço pela reclamante ao Carrefour alegada na inicial, que ora se impugna, in totum – obsta o acolhimento das pretensões deduzidas em face da ora contestante.
Deste modo, para que o $[geral_informacao_generica] pudesse ser considerado responsável pelos eventuais haveres devidos pela primeira reclamada a reclamante, mister se faria que o mesmo tivesse comprovado a prestação de serviços dos quais se beneficiou a contestante, sob pena de condenar-se esta reclamada levianamente a responder sobre os débitos deferidos na presente demanda.
E mesmo que assim não fosse, importante asseverar que inexiste amparo legal à responsabilidade subsidiária na medida em que não há ordenamento jurídico pátrio qualquer norma que obrigue a segunda reclamada, a responder subsidiariamente pelos eventuais haveres trabalhistas da reclamante, sendo imperioso recorrer, neste contexto, ao disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
Segundo o princípio da legalidade, insculpido no dispositivo constitucional retro citado, é vedado compelir-se qualquer pessoa ao cumprimento de determinação desprovida de embasamento legal.
E ainda que superados os argumentos já expostos, admitindo-se por mero argumento que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho tivesse força de Lei, não poderia ser declarada a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, na medida em que o objetivo da referida Sumula é o de coibir a contratação de empresa interposta para fraudar os direitos trabalhistas previstos em lei, algo que não ocorre no presente feito.
Desse modo, a Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho não prevê a aplicação indiscriminada do instituto da responsabilidade subsidiária. Apenas nos casos de terceirização é que esta se aplicaria, algo que não se verifica no presente caso.
Percebe-se, assim, que na remota hipótese da reclamante ter prestado serviços em benefício da ora Reclamada, em momento algum a relação jurídica havida entre as partes teve como objeto o fornecimento de serviços ou mão de obra relacionada à atividade-fim da Reclamada.
Ademais, em momento algum da inicial a reclamante comprova, e sequer alega, a impossibilidade da primeira reclamada arcar com eventual condenação que vier a ser imposta nestes autos, não se justificando, assim, também por este motivo, a declaração de responsabilidade subsidiária do $[geral_informacao_generica].
Assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, eis que esta não possui qualquer culpa por eventual inadimplemento da primeira Reclamada, até mesmo porque, de sua parte, sempre respeitou todas as cláusulas contratadas, especialmente as que dizem respeito aos pagamentos devidos pela execução dos serviços.
Não bastasse tudo isto, a responsabilidade subsidiária é medida que se impõe apenas quando identificada fraude na terceirização.
A Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, em coerência com nosso sistema jurídico, só admite a formação do vínculo contratual entre trabalhador e empresa tomadora dos serviços no caso de intermediação fraudulenta de mão-de-obra.
Ora, a reclamante sequer alega a inidoneidade econômica de sua empregadora. Esses são traços reputados essenciais para a alegada fraude, conforme a jurisprudência:
“EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA. Hipótese em que não restou comprovado nos autos que a empresa prestadora de serviços –primeira reclamada – é desprovida de idoneidade econômica. Logo, não há falar na culpa in eligendo das empresas tomadoras de serviços e, de conseguinte, na sua responsabilidade subsidiária (Enunciado 331 do C. TST), relativamente aos créditos trabalhistas decorrentes da presente lide. Inexistência de prova no sentido de que as empresas tomadoras dos serviços pertencessem ao mesmo grupo econômico da 1ª reclamada, tendo-se esta, pois, como a única e exclusiva responsável pelos créditos trabalhistas, reconhecidos na presente demanda. Decisão de origem que se reforma para excluir da lide as empresas tomadoras dos serviços, afastando a responsabilidade subsidiária que lhes foi imposta em primeiro grau”.(TRT 4ª Região, 01ª Turma, Juiz Relator Edir Inácio da Silva, Ac. 00243.281/96-0, DO 22/02/1999).
Ademais, não há nulidade na contratação. No caso, se trata de contrato lícito entre empresas, que envolve atividade-meio da tomadora, o que afasta a responsabilidade subsidiária. Deve responder exclusivamente a prestadora de serviço pelas obrigações sociais atinentes a seus empregados.
A doutrina respalda a tese da reclamada, como se vê em SÉRGIO PINTO MARTINS:
“Tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o pagamento dos haveres dos empregados, não se poderá falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora”.(Martins, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. Malheiros Editores. São Paulo – 1995).
Além disso, pouco importa se o trabalho é realizado no estabelecimento da prestadora ou da fornecedora, em atividade-fim ou atividade-meio. Sempre será possível distinguir a atividade terceirizada, exatamente por ser unidade autônoma de produção, com lógica, organização e dinâmica própria.
Em suma, presentes os requisitos de legalidade da subcontratação, tais como boa-fé, serviço especializado, direção pela prestadora do serviço e sua idoneidade econômica bem como os requisitos do artigo 104 do Novo Código Civil, não há que se imputar responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região corrobora essa tese:
“Responsabilidade subsidiária. Contratação de serviços relacionados à atividade meio da tomadora, cuja prestação era dirigida pela contratada, não define a existência de responsabilidade subsidiária (Súmula 331, III)”.
(TRT 02990154064 – RO 03ª VT de Santo André. EDITAL Nº 0300/2000 – INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃOS – TURMA 6. AC. 20000065018 REL. RAFAEL E. Pugliese Ribeiro – GP Guarda Patrimonial de São Paulo S/C. LTDA., Marcio Ventura da Silva X Telecomunicações de São Paulo S/A. – TELESP(Publicado no DOE em 25/02/2000).
Constitui a contratação, como se vê, ato jurídico perfeito, praticado com plena observância da lei aplicável, não sendo possível responsabilizar-se subsidiariamente a segunda reclamada.
Numa breve leitura da inicial, observa-se que a própria reclamante confessa que foi admitida nos quadros da primeira reclamada, bem como, foi demitida também pela primeira reclamada, não restando dúvida de que a real empregadora da reclamante supostamente foi a primeira reclamada.
Por todo exposto, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da ora contestante.
DAS SUPOSTAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS
Primeiramente, cumpre ressaltar que o obreiro jamais se sujeitou ao controle de jornada pela segunda reclamada, uma vez que, como confessa na incial, era empregado da $[geral_informacao_generica]
Além disso, todos os prestadores de serviços contratados pela reclamada são orientados a NÃO permitir o labor extraordinário, desta forma, se houve a prestação de serviço narrada na inicial, o obreiro laborou dentro do limite legal de 36 horas semanais.
Por outro lado, a reclamante não fez prova de seu direito, isto porque, apenas lançou a esmo que realizava horas extraordinárias, não fazendo prova do alegado, fato que impõe o indeferimento do pedido, já que não provado nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o inciso I, do artigo 373 do Código de Processo Civil.
Frise-se, meras assertivas no sentido de que o obreiro laborava em sobrejornada são insuficientes para ensejar o pagamento de horas extraordinárias, pois isto não prova o fato constitutivo de seu direito.
Nesse sentido, é o posicionamento da jurisprudência:
“Ônus da prova – Horas extras – Cartões de ponto – Tem-se que o ônus da prova da jornada de trabalho elastecida, se contestada pelo empregador, é do autor da reclamatória porque assim determinam a lei processual trabalhista (art. 818, da CLT) e a lei processual civil (art. 373, I, do CPC). A circunstância de o empregador não trazer aos autos o controle de horário não tem o condão de assegurar o reconhecimento da prestação de serviço suplementar conforme alegado na inicial, isso porque as horas suplementares somente devem ser deferidas mediante prova inequívoca de sua prestação. A presunção não constitui meio hábil ao deferimento de horas extras, até porque, nesse caso, não se desincumbe o autor do ônus probatório sobre o fato constitutivo do seu direito”. (TST-RR-165.936/95.2 – Ac. 4ª T. 9.525/95) – 2ª Reg. – Rel. Min. Galba Velloso. DJU 23.2.96, pág. 3.804).
Posto isto, evidente o descabimento do pleito relativo às horas extraordinárias, ficando desde já impugnados os horários elencados na inicial, uma vez que nada ficou provado nos documentos acostados à inicial.
Ainda que sobrevenha condenação, não poderá haver repercussão nos dias em que não se comprovar a prestação de serviços.
Ademais, não há que se falar em reflexos das horas extras, bem como, adicional de previsto em CCT e reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, as quais somente poderiam ser deferidas na ocorrência de condenação quanto ao principal, nos termos do artigo 92 do CC.
Improcede, portanto, o pedido de horas extras e reflexos.
DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS
A título de argumentação, caso seja deferida alguma hora extra a reclamante, pugna a reclamada que seja indeferido o pedido de reflexos sobre DSR’s e os reflexos destes sobre as demais verbas do contrato de trabalho.
Isto porque, recebendo a reclamante salário mensal, o qual remunera todos os dias trabalhados e descansados, é certo que ao adotá-lo como base de cálculo para apuração das horas extras, já estará computada a remuneração do dia trabalhado e do dia descansado. Deste modo, é inequívoco que o reflexo de horas extras sobre DSR’s ao empregado mensalista enseja o pagamento dobrado da verba e o consequente enriquecimento sem causa do empregado.
Valioso destacar que a própria legislação obreira repudia esta prática, tanto é verdade que, com o intuito de evitá-la, dispôs o legislador, ao elaborar a redação do artigo 7o, da Lei 605/1959, in verbis:
“Art. 7º - “A remuneração do repouso semanal corresponderá:
§ 2º - Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo do salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número do dia do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente”.
Com efeito, após a análise da legislação supra, constata-se que os reflexos das horas extras em DSR’s são indevidos, pois os repousos já estão devidamente computados na remuneração mensal do obreiro.
Neste diapasão, tem-se que o artigo 7º da Lei nº 605/49 não dispõe acerca da incidência de novos reflexos nos repousos semanais remunerados, eis que se houvesse tal determinação seriam computados reflexos dos reflexos, os quais se tornariam indefinidos.
Certo é o fato de que o acolhimento desta verba, além de inobservar os termos da legislação vigente, ratifica o enriquecimento ilícito do empregado, mediante a condenação do empregador ao pagamento da mesma verba, pior, de forma imoderada, praticando o bis in idem. Tal conduta, entretanto, é notoriamente repudiada por nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, preciosa a transcrição …