Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada em conformidade com seu contrato social e procurações, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por $[parte_autor_nome_completo], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
a qual se escuda nas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE RECLAMANTE
A parte Reclamante propôs a presente reclamação trabalhista pleiteando, em brevíssima síntese, condenação das Reclamadas nas seguintes verbas:
a) Responsabilidade Subsidiária do 2° reclamado;
b) Verbas rescisórias;
c) FGTS + 40%
d) Seguro desemprego;
e) Adicional De Periculosidade;
f) Horas Extras;
g) Intrajornada;
h) Contribuição Assistencial;
i) Vale transporte;
j) Auxilio Refeição;
k) Cesta básica;
l) Multa normativa;
m) Adicional De Periculosidade;
n) PPP E GFIP;
o) Honorários advocatícios;
p) Justiça Gratuita e demais cominações de estilo.
Atribui à causa o valor de R$ 6$[processo_valor_da_causa].
Entretanto, a presente reclamatória está fadada à rejeição dos pedidos por este Meritíssimo Juízo.
Nesse enlace, o ora contestante utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que o Reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus. Atente-se.
PRELIMINARMENTE
DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA
Inicialmente, cumpre destacar que todos os pedidos do Reclamante devem ser julgados improcedentes. No entanto, caso sejam deferidos, o que não se espera, o valor da condenação deve ser limitado ao valor indicado pelo Reclamante, atribuído à causa, nos termos do art. 292 do CPC, aplicado subsidiariamente à espécie por força do artigo 769 da CLT, já que o valor apresentado corresponde ao preciso conteúdo econômico dos pleitos, limitando a expectativa financeira da postulação formulada, o que deverá ser observado pelo Juízo, em obediência à proibição de condenação do réu em quantidade superior ao que lhe foi demandado (artigo 492 do Código de Processo Civil).
Ademais, a limitação da condenação ao valor atribuído à causa está em consonância com a nova CLT, art. 840, § 1º, limitando a expectativa financeira da postulação formulada, privilegiando a conciliação, o pagamento de honorários de sucumbência, as aplicações de multa de litigância de má-fé, as custas processuais, as discussões em fase de execução, bem como balizará eventual condenação, em harmonia com os limites da lide, evitando-se o enriquecimento ilícito e as aventuras jurídicas.
Dessa forma, em eventual condenação, deverá se observar os valores atribuídos ao presente feito.
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
A Lei 13.467/2017 alterou o panorama até então vigente no Processo do Trabalho no que se refere à concessão da Justiça Gratuita, de maneira que, a partir do início de sua vigência, a concessão de tal benefício será limitada àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 790, § 4º do Diploma Consolidado.
Nem se alegue, também, que a apresentação de mera Declaração de Pobreza seria suficiente para caracterizar o quanto disposto na atual redação do § 4º do referido artigo 790, já que o intuito do legislador foi impor àqueles que não possuem condições de arcar com os custos e despesas do processo, demonstrar cabalmente a situação de insuficiência de recursos, e não apresentar a mera Declaração de Pobreza, a qual não é mais suficiente para tal mister.
Portanto, requer a esse Douto Juízo seja indeferida a concessão de Justiça Gratuita ou, caso assim não entenda, seja oportunizado ao Reclamante demonstrar que efetivamente não possui recursos para arcar com as despesas e custos do processo, sob pena de ser condenado aos respectivos pagamentos.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO RECLAMADO
Inicialmente, é certo afirmar que o $[geral_informacao_generica] jamais manteve com o Reclamante, qualquer relação jurídica, e sendo assim, o ora Contestante é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, como restará demonstrado ao final deste breve arrazoado de resistência.
Impende esclarecer que o $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica], o qual tinha como objeto a prestação de serviços de Porteiros, Recepcionistas e Auxiliar Administrativo, consoante se verifica na cláusula 1ª do incluso contrato:
$[geral_informacao_generica]
O Reclamado pactuou que a $[geral_informacao_generica] (1ª Reclamada) seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação do contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Frise-se que o ora contestante desconhece o Reclamante, jamais laborou direta ou indiretamente com o obreiro ou ainda usufruiu de sua força de trabalho, aliás, o ora Reclamado apenas manteve contrato este de prestação de serviços com a 1ª Reclamada, real empregadora do Reclamante.
Deste modo, o Reclamante sempre esteve subordinado, exclusivamente, aos empregados e prepostos da primeira Reclamada -$[geral_informacao_generica].
Portanto, é objeto desta ação a relação jurídica mantida entre o Reclamante e primeira Reclamada, da qual não participou o contestante, inexistindo fundamento legal para imputar-lhe qualquer responsabilidade ou incluí-lo no polo passivo desta ação.
Ante o exposto, está evidenciada a total ilegitimidade passiva do segundo Reclamado $[geral_informacao_generica] para figurar no polo passivo desta demanda. Portanto, espera seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, a fim de que, com relação a ele, seja o processo extinto sem resolução do mérito, na forma do que dispõe o art.485, inciso VI do CPC, c/c art 769 da CLT.
Desta forma, reitera o ora Reclamado, que não deve figurar no polo passivo da presente demanda, pela ilegitimidade passiva ad causam, pois, não é e nunca foi tomador de serviços, não podendo ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas, devendo, portanto, ser julgada improcedente a presente reclamação trabalhista.
De qualquer modo, caso ultrapassada a preliminar arguida, em obediência ao Princípio da Eventualidade, o $[geral_informacao_generica] desde logo, apresenta sua defesa de mérito, como segue.
DA PREJUDICAL DE MÉRITO
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Incide no caso a prescrição quinquenal, prevista no artigo 7.º, XXIX, alínea “a”, da Constituição Federal e na Súmula 308, I, do C. TST, restando prescritos todos os valores anteriores a 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente reclamação.
Com efeito, a distribuição da presente ação se deu em $[geral_data_generica], razão pela qual estão prescritos todos os direitos anteriores a $[geral_data_generica], inclusive os referentes ao FGTS nos termos da Súmula 362 do C. TST.
Por todo o exposto, o Reclamado requer o acolhimento da prescrição, considerando-se prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio, conforme apontado, e, por conseguintes, extintas com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, II, do CPC.
DO MÉRITO
DO CONTRATO DE TRABALHO
Alega o Reclamante que foi admitido aos serviços da 1ª Reclamada na data de $[geral_data_generica] para prestar serviços na função de Porteiro, percebendo como último salário o montante de R$ 1.392,02 (hum mil e trezentos e noventa e dois reais e dois centavos)$[geral_informacao_generica], tendo sido dispensado sem justa causa em 08.05.2020, sem anotação da baixa na CTPS
Caso sejam superadas as preliminares arguidas, é de se ressaltar que o contestante não pode oferecer qualquer defesa quanto ao mérito da relação empregatícia havida entre o Reclamante e 1ª Reclamada, pois o autor, como enfatizado, não fazia parte de seu quadro de funcionários, desconhecendo, consequentemente, todos os aspectos fáticos referidos na petição inicial.
Por cautela, entretanto, faz algumas considerações por meio de argumentações sucessivas.
Nesta toada, impugna o Reclamado, desde já, todos os dados e valores lançados na inicial, que estiverem em desacordo com os documentos acostados pela 1ª Reclamada e assertivas lançadas na presente contestação.
Assim, em inteligência ao artigo 818, da CLT, cabe ao autor o ônus de comprovar suas alegações, sem o que, deve ser julgado improcedente a presente Reclamação.
De qualquer modo, ad cautelam, cabe ressaltar que em eventuais reflexos apurados em razão de valores salariais diversos, somente incidem as diferenças, e não sobre os salários pagos corretamente, impondo-se, em caso de condenação, o que não se espera, que qualquer valor seja apurado em regular liquidação de sentença.
Por fim, ficam desde já impugnadas eventuais alegações que não coadunem com as informações ora prestadas, porquanto inverídicas e elididas pela prova documental apresentada pela primeira ré.
Assim sendo, devem ser julgados totalmente improcedentes todos os pleitos efetuados pelo Reclamante, por não haver melhor medida de direito e justiça, inexistindo qualquer verba em seu favor.
DA PRETENDIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO CONTESTANTE
Alega o Reclamante que durante todo o pacto laboral prestou serviços para o ora contestante, razão pela qual pretende sua condenação subsidiária em relação às verbas pleiteadas na presente ação, com fundamento na Súmula 331, IV, do TST.
Todavia, razão não assiste ao Reclamante.
Consoante já exposto em sede preliminar, o $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica], o qual tinha como objeto a prestação de serviços de Porteiros, Recepcionistas e Auxiliar Administrativo.
Sendo assim, a 1ª Reclamada seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação do contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Ressalta-se que o contestante contratou apenas os serviços, não havendo qualquer relevância de quem iria executa-los, seja o Reclamante ou qualquer outro empregado da 1ª ré.
De fato, o que se verifica in casu é a celebração lícita de contrato de prestação de serviços entre duas empresas distintas, com objetos sociais absolutamente diversos, na busca da máxima eficiência e produtividade, com a dedicação, de cada uma das aludidas empresas, às suas vocações e objetivos específicos.
De ressaltar que, o contestante não tinha nenhuma ingerência sobre os empregados da contratada, sendo certo que em nenhum momento exerceu qualquer controle quanto à contratação do Reclamante, mantendo esta relação contratual exclusivamente com a primeira reclamada (L$[geral_informacao_generica]).
Desse modo, não tendo o Contestante contratado, exigido pessoalidade, remunerado ou dirigido qualquer trabalho prestado pelo Reclamante, não pode ser responsabilizado pelo pagamento de qualquer verba trabalhista, ainda que de forma subsidiária, sob pena de violação à garantia constitucional prevista no artigo 50, II, da Constituição Federal.
Assim, não há que se cogitar na responsabilização subsidiária do contestante por eventual condenação da primeira ré, na medida em este tipo de responsabilização viola diretamente o disposto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal, uma vez que não há, no ordenamento jurídico, lei que imponha esse tipo de responsabilidade conjunta.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em consequência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, criar obrigações aos particulares decorrentes do processo legislativo.
Com efeito, tais lições deixam claro que, se não há lei que trate de impor a responsabilidade subsidiária na hipótese verificada nestes autos, não poderá o Poder Judiciário fazer às vezes do Legislativo e determinar tal obrigação.
Ademais, há que se considerar lícita a terceirização ocorrida, em virtude do advento da Lei 13.429/2017 não havendo que se falar em qualquer responsabilidade do ora contestante por eventuais direitos conferidos no bojo da presente ação.
Em que pese o pedido em exordial tratar da responsabilização subsidiária da Correclamado, importante destacar, com relação ao tema da terceirização, que o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, declarando lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Neste sentindo, com a sanção da Lei 13.429/17, passou a ser permitida a terceirização irrestrita das atividades desempenhadas pelo trabalhador.
Agora, com a nova Lei e o aval dado pelo STF, passa a ser lícito terceirizar qualquer atividade da empresa, inclusive aquelas entendidas como atividade-fim.
Assim, não havendo qualquer impedimento legal para a terceirização de atividade meio, e não existindo qualquer prova de fraude ou intuito das partes em fraudar a legislação trabalhista, mediante a celebração do contrato de prestação de serviços, não há que se falar em atribuir qualquer responsabilidade do contestante, ainda que de forma subsidiária.
Do mesmo modo, não se pode falar em responsabilidade subsidiária pelas obrigações de fazer, quais sejam entrega de guias para levantamento do FGTS, pois personalíssimas do empregador – 1ª Reclamada.
Por fim, cumpre esclarecer que o conceito de responsabilidade subsidiária advém da insolvência da Reclamada principal, que caracterizaria a sua inidoneidade e, por consequência, as culpas in eligendo e in vigilando da empresa tomador dos serviços, o que não ocorre no caso em comento.
Não há prova nos autos da inidoneidade da 1ª Reclamada, não havendo motivos para que o contestante permaneça na lide.
A hipótese dos autos não se enquadra a qualquer dessas modalidades de culpa. E ainda que se entendesse pela culpa das Reclamadas, a responsabilidade não decorre de mera culpa, mas sim do nexo de causalidade entre a culpa e o dano.
Não há nestes autos o menor indício de nexo entre eventual dano patrimonial causado pelo Reclamante e uma possível culpa do contestante, tomador. Assim, não há que se falar em culpa in vigilando ou in eligendo. 3 "Obrigações de Responsabilidade Civil", 2a Edição, Edipro, página 752.
Diante do exposto, sob qualquer ângulo que se vislumbre a questão, resta totalmente improcedente o pedido de condenação subsidiária do contestante, pois, incontroverso que o empregador da parte Reclamante era unicamente a $[geral_informacao_generica], empresa sólida, a qual foi responsável pela contratação, pagamento dos salários e direção do trabalho do Autor, motivo pelo qual mister a improcedência do pleito em voga.
LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONTESTANTE
Caso prevaleça o entendimento de que subsiste qualquer responsabilidade do ora Contestante, o que se admite apenas para efeitos de argumentação, esta deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pelo Reclamante NO PERÍODO EM QUE COMPROVAR QUE PRESTOU SERVIÇOS DOS QUAIS TENHA SE BENEFICIADO O SEGUNDO RECLAMADO, LIMITADO AINDA AOS CONTRATOS COLACIONADOS AOS AUTOS. Nesse contexto, na medida em que não possui em seus registros qualquer informação neste sentido, cabendo à mesma a prova de suas alegações, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, o ora Contestante, da mesma forma que não participou da contratação do Reclamante, também não contribuiu ou deu causa a sua demissão, cujo ato insere-se dentro do poder diretivo da 1ª Reclamada, as quais se tornam as únicas responsáveis pelos fatos geradores dos direitos do Obreiro ao recebimento das verbas rescisórias. Este é o entendimento jurisprudencial:
"Responsabilidade subsidiária -Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador." R. -T -no 13846196-Rel. Cunha Avellar -DJ 05.02.97 -p. 6). Logo, caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade da terceira reclamada, requer-se que a mesma (i) seja ao período em que o Reclamante comprovar ter prestado serviços dos quais tenha se beneficiado a ora Contestante; e (ii) não abranja o pagamento de verbas rescisórias.
Devem ser excluídas de sua responsabilidade as verbas rescisórias, multas de qualquer natureza e quaisquer obrigações de caráter personalíssimo e cominações decorrentes de tais obrigações, pois não foi o contestante que deu causa a quaisquer irregularidades havidas no contrato de trabalho mantido entre o Reclamante e a sua empregadora – primeira reclamada.
E nesse sentido:
(...) Como já dito anteriormente, os direitos trabalhistas do empregado de empresa que presta serviços a outra, advindos da execução do contrato de trabalho no âmbito da empresa tomadora dos serviços, inadimplidos pela sua empregadora, trazem a responsabilidade subsidiária daquela, mas isto não implica em que tenha que responder por verbas rescisórias e multa conseqüente, que escapam ao assentado no item IV do Enunciado 331/TST. A dispensa sem justa causa não traz o mínimo nexo de causalidade com a prestação de trabalho a terceiro, e é externa e alheia à própria vontade da tomadora de serviços, o que significa que a ela não se pode atribuir culpa por falta de vigilância em relação ao ato volitivo praticado pelo outro contratante. Portanto, impõe-se retirar da decisão atacada a condenação da recorrente no pagamento do aviso prévio acrescido da multa de 50%, férias proporcionais + 1/3, multa do artigo 477/CLT e multa de 40% sobre o FGTS, bem como o pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego em caso de não recebimento do benefício. Provejo. (...) (RO: 16150/2002 – Data da publicação: 29/01/03 – 2° Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Relatora: Juíza Maria de Lourdes G. Chaves) (g.n.)
“Responsabilidade subsidiária – Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT – 3ª R – 1ª T – RO nº 13846/96 - Rel. Cunha Avellar – DJMG 05.02.97 – p. 6).
Logo, requer-se que caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade subsidiária, a mesma seja limitada ao período em que o Reclamante comprovar ter lhe prestado serviços excluindo-se as verbas e obrigações de caráter personalíssimos.
EVENTUAL CONSTRIÇÃO DO PATRIMÔNIO DO CONTESTANTE
Na hipótese de ser declarada a responsabilidade subsidiária por créditos decorrentes do contrato de trabalho mantido entre o Reclamante e a 1ª Reclamada, infere-se que ao Reclamante incumbe esgotar todas as possibilidades de quitação de seu débito inicialmente em face da Correclamado e de seus sócios, antes que os bens das contestantes sofram alguma sorte de constrição.
Lembre-se que o artigo 50 do novo Código Civil prevê que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Sendo assim, caso efetivamente não seja localizado o patrimônio da 1ª ré, caberá ao autor buscar essa responsabilização de quem de Direito.
Dessa forma, na pior das hipóteses, a responsabilidade seria subsidiária, ainda que inaplicável ao particular, como sustentado anteriormente. Mas, não meramente subsidiária, porque o patrimônio só poderia ser objeto de execução após a execução do patrimônio da corré e a execução do patrimônio pessoal dos sócios da correclamado (estes responsáveis solidários) o que se sustenta à luz da teoria da despersonalização da pessoa jurídica bem aplicável aos casos em que o empregador vem a ser constituída sob a forma de cotas por responsabilidade limitada.
Desse modo, apenas após o esgotamento de todas essas providências é que se poderia cogitar de medidas executivas em face do contestante, sob pena de estarem sendo feridos os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), o que fica desde já pré-questionado.
VERBAS RESCISÓRIAS /BAIXA CTPS/GUIAS FGTS E SEGURO DESEMPREGO
Em que pese as alegações autorais, não há como este Reclamado se manifestar sobre os dados de admissão e demissão do obreiro, só é possível que a verdadeira empregadora possa se manifestar sobre os fatos invocados.
Ao contrário do que tenta fazer crer o autor, o Reclamado não praticou e não pratica atos que justifiquem a assertivas narradas.
O Reclamante requer o pagamento das verbas rescisórias, contudo, certo é que as alegações obreiras se consubstanciam tão somente em falácias!
Impugna o SEGUNDO Reclamado todas as suas alegações iniciais!
Além disso, cumpre frisar que o Reclamante nunca foi empregado do segundo Reclamado, e por esta razão o ora Contestante não possui a documentação pertinente ao caso, impossibilitando assim, comprovar os supostos fatos ocorridos durante o período contratual com a primeira Reclamada.
Importante observar que o Reclamante foi contratado pela 1ª Reclamada não tendo ingerência nenhuma o Contestante nas atividades exercidas e tampouco na supervisão dos empregados, ficando a cargo somente da primeira ré.
Ressalta o contestante, consoante já informado, que o contrato entre as Reclamadas limita-se na prestação de serviços de Porteiros, Recepcionistas e Auxiliar Administrativo, não havendo qualquer participação desta na contratação dos empregados da 1ª ré.
Como o $[geral_informacao_generica] sempre arcou com todas as obrigações para com a 1ª Reclamada, presume-se que ela arcou com todas as obrigações trabalhistas de seus funcionários.
No mais, o ora Contestante nega veementemente todas as alegações aduzidas pelo Reclamante em sua exordial, inclusive no que tange à alegada falta de depósitos de FGTS, pois crê o ora contestante que a 1ª reclamada tenha cumprido com as obrigações contratuais.
Do mesmo modo, não se pode falar em responsabilidade do ora contestante pelas obrigações de fazer, tais como baixa da CTPS e entrega de guias CD/SD, e TRCT sob o código 01, pois personalíssimas do empregador – 1ª Reclamada.
Ora Excelência, FRÁGEIS e INVERÍDICAS as alegações contidas na exordial.
Portanto, resta improcedente a pretensão do Autor de condenação do Reclamado ao pagamento das verbas rescisórias, tais como: saldo de salário; férias proporcionais mais 1/3; 13º salário proporcional; aviso prévio indenizado; liberação de guias para liberação do FGTS e do seguro-desemprego; e baixa na CTPS.
Portanto, improcedem os reflexos pleiteados.
DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E DA MULTA DE 40%
Pleiteia ainda a Reclamante o FGTS acrescido da multa de 40%, alegando que o mesmo não foi recolhido corretamente.
Cumpre ressaltar que o 2 ° Reclamado não pode defender- se de demanda da qual não é parte legítima. Pelo exposto, resta prejudicada a defesa satisfatória, vez que nunca teve conhecimento de fatos inerentes à relação jurídica mantida entre a Reclamante e primeira Ré, não podendo ser responsabilizado pelas irregularidades eventualmente praticadas por esta última.
Ainda, no que pertine ao pagamento de multa, dentre elas a fundiária, entrega de guias TRCT sob o código 01, anotação de CTPS, em especial obrigações de fazer, vale esclarecer que se trata de obrigação de fazer de natureza personalíssima. Logo, deverá eventualmente ser cumprida pelo seu real empregador, não havendo que se falar em condenação de tal pleito ao 2° Reclamado.
Por todo exposto, resta improcedente para este contestante os pleitos de pagamento do FGTS acrescidos da multa de 40%.
OBRIGAÇÕES DE CARÁTER PERSONALÍSSIMO-MULTAS DO ARTIGO 477 DA CLT
Pretende o Reclamante a aplicação das multas previstas no artigo 477 da CLT, o que não merece prosperar.
Convém mencionar novamente que o Autor nunca foi empregado do contestante, razão pela qual se reporta aos termos da defesa apresentada pela primeira Reclamada.
Por se tratar o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal de obrigação exclusiva do empregador, existirá vilipêndio aos arts. 247, 258 e 263 do Código Civil caso o ora contestante seja responsabilizado no seu pagamento, na medida em que a obrigação de pagamento das verbas rescisórias no prazo legal é exclusivo da empregadora do Reclamante, e a obrigação de indenizar na omissão da obrigação personalíssima não se transmite a outrem.
No mais, a responsabilização subsidiária do ora contestante ensejaria ofensa direta e literal ao art. 5º, XLV da CF, o que desde já se argui:
“XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...)”
Assim, vê-se que no nosso ordenamento jurídico vige o princípio da personificação das penas, impedindo a transmissão de penalidades inclusive no âmbito trabalhista.
Destarte, impossível se manter a condenação do ora contestante em relação a tais multas, eis que se os preceitos legais/constitucionais não Autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas, prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do Código Civil c/c art. 131 e 133, do CTN).
Assim, improcede o pedido de responsabilização subsidiária do ora contestante quanto ao pedido de multa do art. 477 da CLT.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Pleiteia ainda o Reclamante, o recebimento do Adicional de Periculosidade, noticiando que exercia atividades permanentemente exposto a agente perigoso.
Ao contrário do que alega o Reclamante, no exercício de suas funções, o contato com agentes perigosos não existia, jamais ficava exposto a quaisquer condições perigosas.
As alegações do Reclamante são fantasiosas e desprovidas de veracidade, eis que o mesmo jamais laborou exposto à periculosidade, como alega em sua inicial.
Coaduna com o alegado a Jurisprudência uníssona do Tribunal Regional do Trabalho da 2° Região:
RUDDER. AUXILIAR DE SEGURANÇA PRIVADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. O adicional de periculosidade, conforme disposto no art. 193, II, da CLT, é devido ao empregado sujeito a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, cujas funções estão descritas no Anexo 3 da NR-16, aplicando-se aos empregados exercentes da profissão de vigilante. De acordo com a Lei 7.102/83, o exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, sendo aos profissionais autorizado o porte de armas durante o serviço. Caso em que, além de o reclamante admitir que não portava arma de fogo, as atividades prestadas como auxiliar de segurança privada não se enquadram na previsão constante no Anexo 3 da NR-16. Adicional de periculosidade indevido. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento no aspecto. (TRT-4 - ROT: 00201391220175040334, Data de Julgamento: 25/10/2019, 10ª Turma)
Ocorre que o próprio Decreto 93.412, de 14 de outubro de 1986, ao regulamentar a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985, afirma textualmente no seu artigo 2º e inciso II:
Artigo 2º - é exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que trata o art. 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa;
II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso em que o adicional incidirá sobre o salário do tempo dispendido pelo empregado na execução de atividade à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo”.
Decorre do narrado que o Reclamante, nos termos das disposições legais invocadas, SOMENTE FARIA JUS AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, POR TRABALHO EM ÁREAS DE RISCO EM SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA, NOS MOMENTOS EM QUE, EFETIVAMENTE, ESTIVESSE EXPOSTO A TAIS RISCOS, com o que deverá ser, de pronto, rechaçada a pretensão ao referido ADICIONAL.
O Reclamado é empresa que atua no ramo de laboratórios e clinicas, o que permite concluir-se que não explora ou exerce atividade em setor elétrico. Por consequência, não executando o Reclamado atividades enquadradas no setor elétrico não estão seus empregados enquadrados no “quadro de atividade/área de risco” criados pela Lei 7369/85.
É certo, também, que para efeito de adicional de periculosidade em reclamação trabalhista, torna-se indispensável o enquadramento da atividade entre as perigosas e, este quadro de atividade/área de risco, na realidade, caracteriza a periculosidade apenas para aqueles que trabalham nos chamados “Sistemas Elétricos de Potência”, que não é o caso do Reclamante.
O Quadro de Atividades/Área de Risco faz menção a sistema elétrico de potencial o qual, nos termos da NBR-5460 da ABTN, compreende geração, transmissão e distribuição de energia elétrica amparando, portanto, as concessionárias.
Trata-se o chamado “Sistema Elétrico de Potência”, de uma expressão técnica com sentido bem preciso e que está claramente definida na Norma Brasileira - NBR - 5460, de dezembro de 1981.
Como é óbvio o trabalho exercido pelo Reclamante em suas atividades não pertence ao sistema de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.
Dessa forma, inexistindo qualquer base legal para o recebimento do adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o Autor laborava em condições perigosas, não há o que se cogitar no pagamento de adicional de periculosidade e seus respectivos reflexos nas demais verbas.
Destarte, no tocante ao pedido de periculosidade dispõe o artigo 193 da CLT que tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade o empregado que mantém contato com produtos inflamáveis, explosivos ou energia elétrica em condições de risco acentuado, exercendo atividades ou operações perigosas na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho:
“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
(...)”. (negritou-se)
É importante reparar que os fatos narrados pelo próprio Reclamante, em sua peça inaugural, são confessos e suficientes para concluir que na função exercida as suas tarefas laborais em nenhum momento nem sequer assemelham-se com aquelas reconhecidas pelo Ministério do Trabalho como sendo perigosa.
O conceito de periculosidade para fins de pagamento do adicional pleiteado não admite a consideração de critérios subjetivos para sua configuração, não sendo possível se classificar como perigosa qualquer atividade profissional pelo simples fato da remota possibilidade da ocorrência de eventual explosão ou incêndio.
Assim, há de se ressaltar, Excelência, que compete ao Reclamante o ônus probatório de suas alegações, nos termos do que dispõe o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Outrossim, importa mencionar que o adicional de periculosidade conforme disposição no artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal fora previsto para compensar o empregado que desenvolva atividade de risco eminentemente de morte, sendo claro ao dispor que tal direito deve ser precedido de lei, conforme transcrição abaixo:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
(...)” (grifou-se)
Visto isso, este pleito torna-se completamente indevido, já que o Obreiro jamais exerceu atividade ou operação perigosa.
Ademais, o rol de atividades e áreas definidas como insalubres ou perigosas na NR-15 e NR-16 é taxativo, portanto, não admite analogias, aproximações e transposições entre as situações de fato e as idealizadas na lei, sob pena de prejuízo ao princípio da razoabilidade que norteia este ordenamento jurídico.
Como se não bastasse, as atividades do Reclamante não se enquadram no conceito legal que enseja o pagamento do adicional de periculosidade requerido, razão pela qual há que ser decretada a improcedência do pedido, frisando-se ainda que, nos termos do artigo 200 da Consolidação das Leis do Trabalho cabe ao Ministério do Trabalho a edição de normas regulamentadoras estabelecendo medidas especiais de proteção, como nas hipóteses tratadas pela NR 16 e NR 20, atribuindo-se assim força de lei ordinária às mesmas, razão pela qual deve ser reconhecida a efetividade de suas determinações, com a devida interpretação restritiva de seus dispositivos, necessária ao enquadramento das condições por elas tratadas em cada caso concreto.
Ad argumentandum, no caso de ser constatado o labor ínfimo e eventual em condições perigosas, ainda assim, não há que se cogitar o pagamento do adicional, conforme entendimento pacificado pelo E. TST, quando da edição da Súmula 364:
“Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.
I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.” (Grifou-se)
E, não sendo este o entendimento agasalhado por este MM. Juízo roga o ora Contestante seja mencionado adicional apurado: i) com lastro na evolução do salário-base mensal (Súmula 191 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho); ii) proporcionalmente ao tempo despendido no cumprimento efetivo das atividades casualmente tidas como perigosas (Lei n.º. 7.369/85, art. 2º. cc. Dec. n.º 93.412/86); e iii) excluindo-se eventuais períodos em gozo de férias e licenças, remuneradas ou não.
Ainda, requer o Reclamado que em eventual determinação de perícia técnica, seja observado, quanto aos honorários periciais o Art. 1º da Lei nº 6.899/81 e Orientação Jurisprudencial nº 198 da SBDI-1 do C. TST:
“HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Inserida em 08.11.00 - Diferentemente da correção aplicada aos débitos trabalhistas, que têm caráter alimentar, a atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. 1º da Lei nº 6.899/81, aplicável a débitos resultantes de decisões judiciais”.
Ademais, no que tange aos referidos honorários, considerando o texto expresso da NR16, supracitado, bem como estar o Reclamante patrocinado por profissional devidamente habilitado, motivo pelo qual com mais razão deve ter conhecimento de que o pedido do adicional vai de encontro ao texto legal, o ora contestante requer, independente da concessão da justiça gratuita, que na insistência na realização da perícia técnica, sejam os valores relativos aos honorários periciais do expert suportados integralmente pelo autor.
Por conseguinte, saliente-se, desde já, que o Juízo não está adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479, CPC), podendo formar seu convencimento por outros meios de prova.
Neste sentido, oportuno destacar, que nos termos do artigo 371 do CPC, o Juiz deverá apreciar livremente a prova, atentando aos fatos e circunstâncias dos autos, podendo, inclusive, desconsiderar o resultado do laudo pericial, conforme entendimento do artigo 479 do mesmo Diploma Legal prova que também se submete ao sistema da persuasão racional, utilizado pelo D. Juízo na formação do seu convencimento.
Por fim, não há que se falar em pagamento do adicional de periculosidade, devendo ser julgado improcedente o pedido.
DA JORNADA DE TRABALHO – INDEVIDO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS
Alega o autor, em resumo, que durante o período que prestou serviços para segundo Reclamado, com supressão de intervalo intrajornada para refeição e descanso, trabalhou ainda nas folgas, e sem a correta contraprestação pelas horas extras prestadas.
Pois bem. Diante do fato do ora contestante não ser a real empregador do Autor, não pode esclarecer exatamente como ocorreu à prestação de serviços no tocante às horas laboradas, de modo que não há o que se falar em responsabilidade do ora demandado.
Contudo, resta impugnada a jornada alegada, razão pela qual a pretensão não merece prosperar.
Ademais, o ônus da prova da jornada extraordinária é do Reclamante a teor do artigo 818 da CLT. Não se desvencilhando do encargo …