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Direito do Trabalho

Atualizado 27/08/2015

TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Situação em que o reclamante alega que além da função de Encarregado também desempenhava as atividades de operador de munck e motor…

Carlos Stoever

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TRT4. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Situação em que o reclamante alega que além da função de Encarregado também desempenhava as atividades de operador de munck e motor…

PROCESSO: 0000262-12.2013.5.04.0404 RO

 

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÕES. Situação em que o reclamante alega que além da função de Encarregado também desempenhava as atividades de operador de munck e motorista de caminhão, mas seu contrato de trabalho comprova que foi contratado para o exercício da função de Montador, ressaltando-se que não trouxe prova oral a demonstrar que desempenhava as retromencionadas funções com base nas quais pleiteia o plus salarial, ônus que lhe competia, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se nega provimento. no item. 

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso do reclamante quanto ao pedido de isonomia entre empregados terceirizados, por ausência de objeto. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para: 1) condenar a reclamada ARM e subsidiariamente a reclamada Oi ao pagamento de adicional noturno nas ocasiões em que o reclamante atendia aos chamados de emergência ocorridos duas vezes por semana, com duração de 01 hora e 30 minutos; 2) condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade a ser calculado considerando como base de cálculo a remuneração, com reflexos em horas extras, feriados, repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória provisória de 40%; 3) concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 deste Tribunal. Valor da condenação de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), acrescido em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas complementares no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) na época da prolação da sentença, pelas reclamadas. 

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida pela Juíza Fernanda Probst Marca, que julgou parcialmente procedente a ação, o reclamante interpõe recurso ordinário.

Pretende a reforma da sentença no pertinente ao acúmulo de funções, à jornada arbitrada, ao adicional noturno, ao sobreaviso, adicional de periculosidade, isonomia entre empregados terceirizados (adicional de horas extras e vales-alimentação), prêmio-produção, multa normativa e honorários advocatícios.

Há contrarrazões.

Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.  

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:  

DO RECURSO DO RECLAMANTE.

1. ACÚMULO DE FUNÇÕES.

O reclamante alega que faz jus ao pagamento de um plus salarial em virtude do acúmulo de funções porque o preposto da reclamada ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia Ltda confessa que ele era motorista e utilizava caminhão munck. Diz que não pode prevalecer o entendimento expresso na origem no sentido de que a atividade de conduzir os veículos de propriedade da ré afigura-se inerente à função por ele exercida, servindo o veículo utilizado nos deslocamentos para realizar atendimentos aos clientes das demandadas, como próprio instrumento de trabalho.

A decisão recorrida foi a seguinte:

O acúmulo de função consubstancia-se em uma alteração objetiva qualitativa do contrato de trabalho e somente se configura quando o empregador exigir do empregado o exercício de tarefas alheias e incompatíveis com àquelas inicialmente contratadas, de maior complexidade, ensejando maior responsabilidade por parte do trabalhador.

No caso presente, a atividade de conduzir os veículos de propriedade da ré afigura-se inerente à função exercida pelo autor, servindo o veículo utilizado no deslocamento para realizar os atendimentos aos clientes das demandadas como próprio instrumento de trabalho. Infere-se dos elementos de convicção existentes nos autos que a atividade de motorista não constituía um fim em si mesma, mas somente viabilizava o deslocamento para prestar atendimento aos clientes das rés. 

Em seu depoimento o preposto da primeira reclamada refere que "(…) o autor era motorista e utilizava caminhão muck no exercício de suas atividades". (grifa-se, fl. 421)

Destaca-se que não há previsão legal que estipule obrigação ao empregador de remunerar várias tarefas realizadas dentro da mesma jornada de trabalho, quando compatíveis com a condição pessoal do empregado.

Pelo caráter didático e esclarecedor acerca do tema, colaciona-se excerto do Acórdão do Processo n. 00109-2004-402-04-00-2, publicado em 31-08-2005, onde foi relatora a ilustre juíza BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE:

"Veja-se que, em conformidade com a regra contida no parágrafo único do art. 456 da CLT é lícito ao empregador exigir de seus empregados o desempenho de qualquer atividade, desde que essa não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial. De igual forma, pode o empregador atribuir ao empregado, no curso do contrato de trabalho, outras tarefas além daquelas inicialmente desempenhadas, de modo a adequar a prestação laborativa às necessidades do empreendimento, sem que isso implique acúmulo de funções. Encontra-se o empregador dotado do poder de comando da atividade empresarial, cabendo a ele direcionar a força produtiva para os fins almejados, que normalmente encontram-se ditados pelo mercado. Dentro deste poder de comando genérico encontra-se o "jus variandi" do empregador, através do qual se encontra ele capacitado a dispor da mão-de-obra colocada à sua disposição para propiciar, da melhor forma, o alcance de seus objetivos. Assim, não havendo qualquer alteração da força de trabalho de forma a lesar o empregado e, ainda, não sendo tal comando utilizado com intuito de prejudicá-lo no âmbito específico, entende-se estarem as ordens promanadas do empregador dotadas de validade".

Na mesma esteira, transcrevem-se as seguintes ementas:

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. Situação em que a atividade de motorista exercida pelo reclamante era inerente àquelas de instalação e manutenção de telefones por ele exercidas, uma vez que o veículo era essencial para o desenvolvimento do trabalho, sendo indevidas, consequentemente, as diferenças salariais pelo acúmulo de funções.  (Acórdao do processo 0001550-51.2011.5.04.0020(RO) – Data: 15/08/2013 – Origem: 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre – Redator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO).

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. Situação em que a atividade de motorista exercida pelo reclamante era inerente àquelas de instalação e manutenção de telefones por ele exercidas, uma vez que o veículo era essencial para o desenvolvimento do trabalho, sendo indevidas, consequentemente, as diferenças salariais pelo acúmulo de funções.  Recurso interposto pelo reclamante a que se nega provimento no item.  (Acórdao do processo 0001233-75.2010.5.04.0024(RO) – Data: 13/06/2013 – Redator: JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA).

Indefere-se.(fls.425/426).

Se o empregado trabalha em diversas funções, dentro da jornada de trabalho pactuada, tal fato não autoriza o pagamento de um acréscimo salarial, mesmo não tendo sido previstas algumas dessas funções na pactuação ocorrida entre as partes no momento da admissão. Poderia até o empregado negar-se a praticá-las, entendendo que tal fato caracterizaria alteração unilateral prejudicial do contrato de trabalho, devendo aí ser discutido se as alterações contratuais situavam-se dentro da razoabilidade, decorrentes de variação aceitável nas condições de trabalho e do poder de comando do empregador.

Somente se ocorre situação na qual o empregado – exercendo cargo menos qualificado – realiza também funções compatíveis com cargo mais qualificado e, portanto, melhor remunerada, pode-se admitir o pagamento de diferenças salariais em decorrência do acúmulo de funções, exatamente porque as funções acumuladas exigem maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica e, portanto, deveriam ser mais bem remuneradas.

Sinale-se que a lei não fixa salário por função, salvo em excepcionalíssimos casos, não se justificando o deferimento de duplo salário para o exercício de funções diversas.

No caso em tela, o reclamante alega que além da função de Encarregado também desempenhava as atividades de operador de munck e motorista de caminhão (fl.05).

Apesar de a reclamada, pelo seu preposto, ter confirmado que efetivamente o reclamante poderia exercer tais funções, tal não conduz ao deferimento de plus salarial como pretende o reclamante. Isto porque o reclamante era remunerado pelo cargo de encarregado, entendendo-se que se ele era remunerado por função superior e o exercício de outras funções se encontra inserido no valor do salário recebido.

Apreendido esse contexto, portanto, o reclamante não faz jus ao plus salarial vindicado.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

2. JORNADA ARBITRADA.

O reclamante afirma que, em que pese não tenha a reclamada trazido aos autos os registros de ponto, a magistrada fixou jornada de trabalho em horário inferior ao alegado na petição inicial, como sendo das 08h às 20h, enquanto havia afirmado que laborava das 07h45min às 21h. Diz que não há motivo para a limitação da jornada, principalmente em razão da tese da reclamada de que o autor era empregado externo, e seu preposto confirmar que havia controle de jornada diário. Acrescenta que foi deferida somente 1 hora e 30 minutos de trabalho para os chamados de emergência atendidos pelo reclamante enquanto o preposto confessa que tais atendimentos duravam entre 1 hora e 3 horas, dependendo da situação. Diz que não é razoável limitar-se esses atendimentos em 1 hora e 30 minutos porque sequer é a média de duração dos atendimentos realizados. Pretende ver acolhida integralmente a jornada apontada na petição inicial e majorado o horário dos atendimentos de emergência, também consoante o postulado na exordial.

A sentença, considerando as declarações do preposto da reclamada ARM (de que …o reclamante registrava manualmente sua jornada de trabalho; que o autor trabalhava em domingos e feriados; que o intervalo poderia ser inferior a uma hora nas ocasiões em que o autor estava em deslocamento a trabalho; que o autor poderia ser chamado fora do horário de trabalho para atender clientes VIP ou para atender ocorrências relacionadas a furto ou rompimento de cabos; que esse tipo de atendimento demora de uma a 3 horas, conforme a situação; (…) que na época do autor havia controle de jornada manual para todos os funcionários". (fl. 421), considerou que esta confessadamente fiscalizava o horário de trabalho do reclamante. Entendeu que, no entanto, não tendo trazido aos autos os controles de horário do autor, ônus que lhe incumbia, presumia-se como verdadeira a jornada declinada na petição inicial, todavia, observado o princípio da razoabilidade e a prova oral trazida aos autos. Acrescentou que como não foram trazidos aos autos os controles de horário do autor, não havia como aferir a regularidade ou não do regime compensatório previsto na cláusula quinta do contrato de trabalho  e nas normas coletivas (cláusulas 20 e 21 das fls. 238/239), razão por que entendeu que  o autor não estava sujeito a qualquer regime compensatório e que estava submetido à jornada de 08 horas diárias e 44 horas semanais.  Tendo como fundamento, portanto, o princípio da razoabilidade e a prova oral trazida à colação, fixou a jornada média nos seguintes termos:  de segunda a sábado: das 08h às 20h, com 30 minutos de intervalo; – aos domingos: 03 domingos por mês, das 08h às 20h, com 30 minutos de intervalo; – feriados: em todos os feriados que coincidem com os dias da semana (segunda a sexta-feira), exceção feita ao feriado de final de ano, assim considerado 25 de dezembro de 2011, das 08h às 20h, com 30 minutos de intervalo; – chamados: duas vezes por semana para atender chamados fora do horário normal de trabalho, com duração de 01h30min de trabalho em cada chamado. Desta forma, condenou a reclamada ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia Ltda e ,subsidiariamente, a reclamada Oi, ao pagamento de horas extras, como tais as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com integrações em repouso semanal, feriados, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e aviso prévio indenizado.

Efetivamente, ausente a juntada dos registros de ponto pela reclamada ARM, presume-se como verdadeira a jornada de trabalho apontada na petição inicial, no entanto, desde que coerente e compatível com a prova dos autos, atentando-se, ainda, para o Princípio da Razoabilidade.

Conforme já salientado, na petição inicial  o reclamante afirma que cumpria jornada de trabalho das 07h45min às 21h, com 30 (trinta) minutos de intervalo, de segunda a sábado, e que também trabalhava em três domingos por mês e em todos os feriados, à exceção do natal ou do ano novo, no mesmo horário, e que também era chamado para trabalhar fora do seu horário normal de trabalho, em uma média de duas vezes por semana, o que demandava em média quatro horas de trabalho, pois normalmente o serviço realizado era de emergência, a qualquer hora, ocorrendo normalmente de madrugada. No entanto, o próprio reclamante não trouxe aos autos qualquer prova oral relativamente à sua jornada de trabalho, consoante se verifica pelas atas de audiência das fls. 419 e 421, entendendo-se, portanto, diante da ausência de interposição de recurso por parte das empresas rés, como razoável a jornada arbitrada pelo juízo.

Em face do quanto exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

3. ADICIONAL NOTURNO.

O reclamante afirma que faz jus ao pagamento do adicional noturno relativamente às horas trabalhadas nos atendimentos de emergência, porque ocorriam normalmente na madrugada. Diz que a sentença reconheceu que ele era chamado duas vezes por semana para esses atendimentos, tendo sido reconhecido que cada chamado ensejava 01 hora e 30 minutos de trabalho extraordinário. Cita o artigo 73 da CLT.

Reconhecido pelo juízo que ocorriam chamados duas vezes por semana, fora do horário normal de trabalho, com duração de 01 hora e 30 minutos de trabalho em cada chamado, o reclamante faz jus ao adicional noturno postulado. Isto porque, em que pese no item 8, fls. 07/08 o autor limite-se a alegar que era chamado para trabalhar fora do seu horário normal de trabalho, em média duas vezes por semana, no item 7 afirma que o seu horário de sobreaviso era de segundas a sábados das 21h às 07h45min e em três domingos inteiros ao mês e em todos os feriados, admitindo-se, portanto, que estas duas vezes por semana ocorriam de segunda a sábado, no período noturno (postulado, conforme pedido "f" da inicial).

Em face do quanto exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item, para condenar a reclamada ARM e subsidiariamente a reclamada Oi ao pagamento de adicional noturno nas ocasiões em que o reclamante atendia aos chamados de emergência ocorridos duas vezes por semana, com duração de 01 hora e 30 minutos.

4. SOBREAVISO.

O reclamante assegura que faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso porque o preposto confirmou que ele era acionado fora do horário de trabalho. Sustenta que o fato de não ter que ficar dentro de sua residência aguardando o chamado, que se dava pelo celular, não afasta seu direito de perceber o pagamento de sobreaviso, pois não podia usufruir integralmente da sua folga. Acrescenta que, em média duas vezes por semana era chamado, em sua folga, para atender às emergências, Cita a Súmula nº 428, item II, do TST e traz jurisprudência em seu favor.

A decisão recorrida foi a seguinte:

Dispõe o art. 244, § 2°, da CLT que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".

O autor não produz qualquer prova no sentido de que tivesse tolhido seu direito de locomoção. Depreende-se da prova oral que eventuais chamados se davam por meio de seu telefone celular. Indagado, o preposto da primeira demandada refere que "(…) o autor poderia ser chamado fora do horário de trabalho para atender clientes VIP ou para atender ocorrências relacionadas a furto ou rompimento de cabos; (…) que a reclamada não fornecia celular para o autor utilizar no trabalho; que o autor utilizava celular particular no trabalho; (…)". (grifa-se, fl. 421)

Assim sendo, a situação fática em exame não caracteriza o estado de sobreaviso ou de tempo à disposição do empregador previsto na lei e na cláusula onze do acordo coletivo dos anos de 2011/2013 (fl. 235), porquanto inexistente imposição de permanência do empregado em sua residência nos períodos alegados, restando preservada a sua liberdade de locomoção.

Neste sentido a Súmula 428 TST, in verbis: "SOBREAVISO". O uso do aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’ ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço".

Indefere-se.(fl.429, frente e verso).

Considerando que no item 2.6 a própria sentença (no mesmo item em que analisadas as horas extras) já reconheceu que o autor recebia chamados duas vezes por semana fora do horário normal de trabalho, com duração de 01 hora e 30 minutos de trabalho em cada chamado (fl.427), tendo-se deferido horas extras com base neste fundamento, resta indevida a postulação referente a horas de sobreaviso, sob pena de configuração de bis in idem.

Por outro lado não há prova de que o reclamante seria punido, caso não atendesse a chamada.

Em face do quanto exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O reclamante sustenta que recebia adicional de periculosidade de 30%, calculado sobre seu salário, porque laborava em área de risco de choque elétrico, sendo o mesmo risco vivenciado pelos eletricitários. Diz que o que determina a aplicação da legislação correspondente (Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto-Lei nº 93.412/1986) não é a categoria profissional, mas as atividades exercidas e os riscos aos quais o trabalhador está exposto. Cita o entendimento jurisprudencial constante na Súmula nº 191 do TST. Pretende o pagamento de adicional de periculosidade calculado sobre a sua remuneração e não sobre o salário base. Cita a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-I do TST e traz jurisprudência em seu favor.

A decisão expressa pelo Juízo de origem foi a seguinte:

É fato incontroverso que o reclamante não integrava a categoria dos eletricitários, de modo que não se aplica ao caso em tela a segunda parte da Súmula 191 do TST, que assim dispõe:

"O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".

Nesse sentido colaciona-se as seguintes ementas:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. BASE DE CÁLCULO. O empregado que integra a categoria dos eletricitários faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Incidência da Súmula n. 191 do TST". (Acórdão do processo 0000112-08.2011.5.04.0111 (RO) – Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS – Data: 28/06/2012).

"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. BASE DE CÁLCULO. O adicional de periculosidade pago aos eletricitários, e estendido aos trabalhadores que lidam com o sistema elétrico de potência, é garantido pelo art. 1º da Lei nº 7.369/85. Nos termos do referido dispositivo e da Súmula n. 191 do TST, in fine, o adicional de periculosidade tem como base de cálculo a totalidade das parcelas de natureza salarial. Recurso provido". (Acórdão do processo 0000347-49.2011.5.04.0733 (RO) – Redator: MARIA HELENA LISOT – Data: 11/04/2012).

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, conforme o disposto na Súmula nº 191 do TST". (Acórdão do processo 0142200-60.2009.5.04.0751 (RO) – Redator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA – Data: 29/03/2012).

Neste contexto, indefere-se a pretensão deduzida no item 20, letra "h" da inicial.(fls.430/431).

O adicional de periculosidade no caso do reclamante, que se equipara aos eletricitários, conforme reiterada jurisprudência deste Colegiado (Acórdão proferido no processo nº  0000437-94.2013.5.04.0019 (RO), em 09-10-2014, da lavra deste Relator), tem como base de cálculo o salário total do empregado, abarcando, assim, todas parcelas de natureza salarial. Essa interpretação decorre do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 7.369/1985 ao disciplinar que: o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário que perceber.

Assim, tal norma legal fixou base de incidência mais ampla do que a contemplada pelo artigo 193 da CLT. Se a citada Lei nº 7.369/1985 assegura um percentual sobre o salário, sem ressalvas, não há nenhuma vantagem de natureza salarial que possa ser subtraída da base de cálculo. A lei instituidora do adicional de periculosidade para os eletricitários não distingue a origem das parcelas componentes do salário, nem o limita ao salário nominal.

A Súmula nº 191 do TST, por sua vez, dispõe que … Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Desta forma, dá-se provimento parcial, no item, para deferir ao reclamante o pagamento de diferenças do adicional de periculosidade a ser calculado considerando como base de cálculo a remuneração, com reflexos em horas extras, intervalos,  domingos e feriados, e repousos semanais remunerados. Não são devidas integrações das diferenças do adicional de periculosidade na equiparação salarial (porque indeferidas na origem) e no prêmio produção, ressaltando-se que, conforme a análise dos contracheques juntados nas fls. 252/261 o reclamante não recebeu o prêmio produção. Também não são devidas integrações das diferenças do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso porque, neste processo, restaram indeferidas.

Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item, para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade a ser calculado considerando como base de cálculo a remuneração, com reflexos em horas extras,  feriados, repousos semanais remunerados, FGTS, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e indenização compensatória provisória de 40% sobre o FGTS.

6. ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS (ADICIONAL DE HORA EXTRA E VALES-ALIMENTAÇÃO).

O reclamante sustenta que o entendimento adotado pela sentença foi no sentido de não reconhecer a ilicitude da terceirização da mão de obra do autor e de que inexistiria suporte para amparar o pedido de aplicação das normas coletivas da tomadora de serviços. Argumenta que o pedido independe do reconhecimento da ilicitude da terceirização porque, embora não declarada ilícita, a OJ nº 383 da SBDI-I do TST garante aos empregados terceirizados  as mesmas verbas trabalhistas, legais e normativas asseguradas aos empregados das tomadoras de serviços. Busca a condenação das reclamadas ao pagamento de valores a título de vale-alimentação pela tomadora (Oi), bem como seja aplicado o percentual de 60% no cálculo das horas extras, por meio da aplicação das normas coletivas da reclamada ARM, já que mais benéficas.

Examinando-se a integralidade da sentença de fls. 422/438 o que se constata é que em nenhum momento o julgador examinou a isonomia prevista na Lei nº 6.019/1974, mas tão-somente a questão relativa ao valor dos vales-alimentação, conforme lançado no item 2.11 da sentença (fls. 431/432). Desta forma, restringe-se o exame especificamente ao valor do vale-alimentação.

No que se refere à questão, não merece reforma a sentença, no aspecto, que indeferiu o pedido de diferenças por isonomia entre os empregados das empresas reclamadas, ressaltando-se, conforme decidido pelo juízo, que inexiste prova, nos autos, de que a reclamada Oi pague aos seus empregados o valor de R$ 20,00 (vinte reais) a título de vale-alimentação. O reclamante não trouxe prova documental a respeito, não se desincumbindo do seu ônus probatório, a teor do artigo 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Desta forma, resta indevida a pretensão ao recebimento de diferenças de valor dos vales-alimentação, formulada no pedido da letra "i das fls. 13/14 dos autos.

Em face do quanto exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

7. PRÊMIO-PRODUÇÃO.

O reclamante alega que faz jus ao pagamento de prêmio produção UR porque a própria reclamada Arm confirma que ele recebia ou deveria receber prêmio produção, sendo incontroversa a situação. Diz que o fato de o seu preposto afirmar que ele não era remunerado por produção não afasta o direito de perceber a referida remuneração. Aduz que não tendo a reclamada trazido aos autos a planilha de controle de produção do autor, comprovando que todos os valores devidos como gratificação de desempenho já foram devidamente pagos, deve ser condenada ao pagamento da quantidade afirmada na petição inicial. Observa que constitui dever da reclamada documentar a relação de emprego, trazendo aos autos a produtividade do seu empregado, bem como comprovar o valor pago por cada UR, ônus de que não se desincumbiu. Pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de 250 UR’s por mês, no valor de R$ 0,50 cada.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

O autor foi contratado para exercer a função de montador mediante salário de R$ 711,53 mensais (contrato de trabalho das fls. 169/170).

Por sua vez, as fichas financeiras não especificam qualquer pagamento a título de "Prêmio-Produção" e "Unidades Referência" (fls. 252/253 e 256/257).

O  preposto da primeira reclamada declara que "o autor não sofria controle de produção porque na área de manutenção não é feito esse tipo de controle".

Neste contexto, não havendo prova de que o autor tenha sido remunerado por "Prêmio-Produção" e "Unidades Referência" no curso do contrato, não há falar em confissão da primeira reclamada como pretende o autor no item 10 da fl. 405.

Destarte, indefere-se a pretensão deduzida no item 20, letra "k" da inicial.(fl.433, frente e verso).

Diante da assertiva do autor de que o funcionamento das "Unidades Referência", as chamadas UR’s, ocorria por meio do pagamento de R$ 0,50 por cada emenda de cabo, realizando uma média de, no mínimo, 250 emendas mensais e postulando o  pagamento do prêmio-produção, na proporção de 250 UR’s por mês, no valor de R$ 0,50 cada, a reclamada ARM afirmou que o valor pago a título de produção, ou gratificação de desempenho, é um valor variável pago ao empregado a depender da sua produção (fl.135), sendo que todos os valores devidos como gratificação de desempenho já foram devidamente pagos (fl.136), não possuindo caráter salarial. A reclamada Oi, por sua vez, afirmou que  a remuneração contratada está devidamente especificada no contrato de trabalho do autor, bem como anotada em sua CTPS. Sustenta que há previsão apenas de pagamento de salário fixo, cabendo ao autor comprovar a existência de pagamentos atrelados à produção.

Ao contrário do que afirma o reclamante, o preposto não confirmou que o autor recebia prêmio produção, pois seu preposto afirmou que na área de manutenção não havia tal tipo de controle, observando-se que o julgador de origem constatou que o reclamante nunca recebeu tal verba e além disso é incontroverso que o reclamante exercia a função de encarregado e, portanto, administrava o serviço e os demais empregados.

Além disso, as fichas financeiras juntadas nas fls. 252/253 e 256/257 não especificam qualquer pagamento a título de "prêmio-produção" e "unidades referência". Assim, ausente prova de que o reclamante tenha recebido  em qualquer oportunidade o prêmio-produção, inviável o seu deferimento, por simples presunção.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

8. MULTA NORMATIVA.

O reclamante assegura que tem direito ao pagamento da multa normativa constante na cláusula 57ª do acordo coletivo de reclamada Arm Telecomunicações e Serviços de Engenharia Ltda, sendo esta taxativa ao determinar a incidência da multa correspondente pelo atraso no pagamento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho, inexistindo qualquer determinação de que a multa somente incida nas parcelas pagas em atraso no curso do contrato, como entendido pela julgadora. Sustenta que todas as parcelas a que condenadas as rés são resultantes do contrato de trabalho e não foram pagas quando deveriam ter sido. Cita o artigo 7º, inciso XXVI, da CF.

O juízo de primeiro grau considerou que da leitura da cláusula 57 do ACT 2011/2013 (fl. 248) depreende-se que as multas aplicam-se às verbas pagas em atraso no curso do contrato, o que não é o caso porque inexiste  prova quanto às verbas pagas em atraso no curso do contrato.

O contrato de trabalho do autor vigorou de 21-03-2011 a 20-07-2012.

As normas coletivas trazidas aos autos nas fls. 18/26 não têm previsão acerca da mencionada multa normativa, o mesmo sendo dito com relação às convenções coletivas juntadas nas fls. 27/34.

As normas coletivas vigentes de 01-04-2010 a 31-03-2011 (fls. 40v/ 48), por sua vez, na sua cláusula 68ª (e não 57ª como afirma o reclamante), dispõem o seguinte:

Na eventual hipótese de atraso no pagamento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive, vale-transporte, tíquetes e mensalidade sindical, a ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA, pagará aos trabalhadores a multa no percentual de 1% sobre o valor da parcela em atraso.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Se o atraso no pagamento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho exceder a 10 dias, será acrescido à multa, acima especificada, a partir do 11º dia, o percentual de 0,05% por dia de atraso sobre a parcela devida.

PARÁGRAFO SEGUNDO: A multa e o percentual de acréscimo por dia de atraso serão pagos juntamente com a parcela que se encontra atrasada. (fl.47v).

Da sua leitura conclui-se ser inviável o deferimento de multa normativa decorrente do quanto deferido na presente ação. Isto porque toda a matéria está sub judice. Inexistindo o descumprimento concreto de alguma cláusula normativa no curso do contrato, como seria o caso de atraso nos salários, é que caberia a multa e não pela decisão judicial.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no item.

9. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante alega que faz jus à concessão do benefício da assistência judiciária mesmo que não esteja assistido por advogado do sindicato. Cita o artigo 133 da CF e os artigos 2º e 22 da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) e traz jurisprudência em seu favor.

A juíza de primeiro grau considerou que, preenchidos os requisitos legais (Lei nº 5.584/1970 e artigo 790, parágrafo 3º da CLT), deferia ao reclamante o benefício da Justiça Gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais.

O reclamante postulou o pagamento de honorários advocatícios (fl.14, item "q") e a concessão do benefício da Justiça Gratuita (fl.15).

Entende-se, portanto, que da forma como postulado, na verdade pleiteou honorários de Assistência Judiciária, o que passa a ser analisado, a seguir.

Existe declaração de pobreza juntada com a petição inicial (fl.17). Todavia, não foi anexada credencial sindical, não estando, portanto, preenchidos os requisitos elencados na Lei nº 5.584/1970.

Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direito de acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintes da Lei nº 5.584/1970.

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional, porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigação imposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantia da assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica da igualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado e não sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve o livre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pela Lei nº 1.060/1950, a norma legal prevê tão somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídica do reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob as penas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidade econômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica, conforme consta no caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiais para o procurador realizar tal declaração.

A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintes isenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 3º e seus incisos).

Também prevê, no seu artigo 11, caput, serem os honorários advocatícios pagos pelo vencido, quando o beneficiário for vencedor na causa.

Em relação às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST, estas não são adotadas por não terem efeito vinculante. A Lei nº 13.015/2014 não obriga este Tribunal a formular súmulas de acordo com os entendimentos do TST. Assinale-se que a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST foi cancelada.

Adota-se, quanto à questão o entendimento jurisprudencial, expresso na Súmula nº 61 deste Tribunal (publicada nos dias 03, 05 e 08-06-2015), com o seguinte teor:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50 são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Assim, com base no artigo 11 da Lei nº 1.060/1950 e Súmula nº 61 deste Tribunal, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculado conforme Súmula nº 37 deste Tribunal.

Foto de Carlos Stoever

Carlos Stoever

(Advogado Especialista em Direito Público)

Advogado. Especialista em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e MBA em Gestão de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas. Consultor de Empresas formado pela Função Getúlio Vargas. Palestrante na área de Licitações e Contratos Administrativos, em cursos abertos e in company. Consultor em Processos Licitatórios e na Gestão de Contratos Públicos.

@calos-stoever

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