Modelo Agravo de Instrumento Retenção na Fonte sem Tributo a Antecipar

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RELATOR(A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA $[PROCESSO_REGIAO_FEDERAL] REGIÃO

Processo de origem nº $[processo_numero_cnj]

$[parte_autor_razao_social], já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu procurador infra-assinado, conforme instrumento de mandato anexo, com escritório profissional situado na $[advogado_endereco], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

com fulcro no Art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 e nos Arts. 1.015, inciso I, 1.016 e 1.017 do Código de Processo Civil, em face da decisão interlocutória proferida no Evento $[processo_evento_eproc] dos autos de origem, pelo MM. Juízo da $[processo_vara] Vara Federal da Subseção Judiciária de $[processo_comarca], que indeferiu o pedido de liminar formulado em mandado de segurança, decisão que não merece prosperar, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Em observância ao disposto no Art. 1.016, inciso IV, do CPC, indicam-se os nomes e os endereços profissionais dos advogados constituídos pelas partes:

• $[advogado_agravante_descricao_completa];
• $[advogado_agravado_descricao_completa].

A Agravante deixa de instruir o presente recurso com as peças obrigatórias previstas nos incisos I e II do Art. 1.017 do CPC, tendo em vista que os autos originários tramitam em meio eletrônico, sendo integralmente acessíveis a este Egrégio Tribunal, conforme autoriza o § 5º do referido dispositivo legal.

Comprova-se, na forma do Art. 1.007 do CPC, o recolhimento das custas processuais devidas, conforme guia e comprovante anexos.

Diante do exposto, requer-se o regular processamento deste Agravo de Instrumento, com a sua distribuição a uma das Turmas com competência em matéria tributária deste Egrégio Tribunal Regional Federal da $[processo_regiao_federal] Região, nos termos do caput do Art. 1.016 do CPC.

Requer-se, ainda, a concessão da antecipação da tutela recursal, nos termos dos Arts. 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, do CPC, diante da urgência da medida e da relevância dos fundamentos ora expostos.

$[informacao_generica_cidade], $[geral_data_extenso].

Nestes termos, pede deferimento.

$[advogado_assinatura]

$[advogado_nome_completo]

$[advogado_oab]

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA $[PROCESSO_REGIAO_FEDERAL] REGIÃO

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: $[PARTE_AUTOR_RAZAO_SOCIAL]

AGRAVADA: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

AUTORIDADE COATORA: $[PARTE_REU_NOME_COMPLETO] – $[PARTE_REU_CARGO]

PROCESSO DE ORIGEM: $[PROCESSO_NUMERO_CNJ]

JUÍZO DE ORIGEM: $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_UF]

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS DESEMBARGADORES.

O presente Agravo de Instrumento reúne todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido por esta Colenda Turma.

Quanto ao cabimento, o recurso volta-se contra a decisão interlocutória proferida no Evento $[processo_evento_eproc] dos autos de origem, que indeferiu o pedido de liminar formulado em mandado de segurança.

A hipótese encontra previsão expressa e específica no Art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009:

Art. 7º  [...] § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

A previsão é reforçada pelo Art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, que autoriza a interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias, gênero no qual se insere a liminar em mandado de segurança.

É incontroverso, portanto, o cabimento do presente recurso.

No que tange à tempestividade, a decisão agravada foi disponibilizada no sistema processual eletrônico em $[geral_data_generica], considerando-se publicada no primeiro dia útil subsequente, $[geral_data_generica], iniciando-se então a contagem do prazo recursal.

O presente recurso é interposto dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, em estrita observância aos Arts. 219, 224 e 1.003, § 5º, do CPC, restando inequívoca a sua tempestividade.

Quanto ao preparo, a Agravante comprova o recolhimento das custas recursais, conforme guia e comprovante anexos, em atenção ao Art. 1.007 do CPC.

Preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do recurso e, no mérito, o seu provimento, pelas razões que a seguir se expõem.

A Agravante impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando afastar a exigência de retenção na fonte do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido incidente sobre os pagamentos que recebe pela prestação de serviços profissionais a outras pessoas jurídicas de direito privado.

Referidas retenções decorrem do Art. 714 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto nº 9.580/2018, à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), e dos Arts. 30 e 31 da Lei nº 10.833/2003, quanto à CSLL, à alíquota de 1% (um por cento).

A particularidade determinante do caso reside na seguinte circunstância, documentalmente comprovada: a Agravante é tributada pelo regime do lucro real e apura prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL de forma ininterrupta há $[geral_informacao_generica] exercícios consecutivos, acumulando, até 31 de dezembro de $[geral_informacao_generica], prejuízo fiscal de R$ $[geral_informacao_generica] e base negativa de R$ $[geral_informacao_generica].

Não se trata, portanto, de antecipação de tributo que poderá vir a ser devido: trata-se de antecipação de tributo que, à luz da escrituração contábil e fiscal da própria Agravante, sabidamente não será devido.

As retenções sofridas no exercício de $[geral_informacao_generica] totalizaram R$ $[geral_informacao_generica], ao passo que o IRPJ e a CSLL apurados no mesmo período foram integralmente nulos, conforme Escrituração Contábil Fiscal (ECF) acostada aos autos de origem.

Todo o montante retido converte-se, assim, em saldo negativo, cuja recuperação depende do encerramento do exercício, da transmissão da ECF e do subsequente protocolo de pedido eletrônico de restituição ou declaração de compensação.

O Juízo a quo, contudo, indeferiu a medida liminar, valendo-se de fundamentação exclusivamente centrada na ausência de perigo de dano, conforme os seguintes excertos:

• $[trecho_decisao];
• $[trecho_decisao];
• $[trecho_decisao].

Como se observa, a decisão agravada não enfrentou os fundamentos de mérito deduzidos na impetração, limitando-se a afirmar que o prejuízo alegado seria de natureza estritamente financeira e, por isso, reversível pela via da restituição ou da compensação.

Com a devida vênia, a conclusão não se sustenta, conforme se demonstrará.

A) DA PROBABILIDADE DO DIREITO — DA NATUREZA ANTECIPATÓRIA DAS RETENÇÕES E DA INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO A ANTECIPAR

As retenções impugnadas não constituem tributação definitiva. São, por expressa determinação legal, antecipação do tributo apurado ao final do período.

Quanto ao imposto de renda, é o que dispõe o Art. 714 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto nº 9.580/2018:

Art. 714. Ficam sujeitas à incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de um inteiro e cinco décimos por cento, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis ou mercantis pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional.

Quanto à CSLL, a mesma natureza decorre do Art. 30 da Lei nº 10.833/2003, cujo § 3º autoriza expressamente a dedução do valor retido do montante devido no período:

Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.

[...]

§ 3º As retenções de que trata o caput serão efetuadas sem prejuízo da retenção do imposto de renda na fonte das pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas previstas na legislação do imposto de renda.

A lógica do sistema é límpida: antecipa-se aquilo que se presume vir a ser devido, e o que exceder é objeto de ajuste.

Sucede que, no caso concreto, essa presunção está factualmente destruída.

A Agravante não apura lucro tributável há $[geral_informacao_generica] exercícios, de modo que a base sobre a qual incidiriam o IRPJ e a CSLL é — e comprovadamente permanecerá — inexistente.

Antecipar tributo cuja inexigibilidade é conhecida de antemão não é antecipação: é exigência sem fato gerador, ainda que travestida de técnica arrecadatória.

B) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

A capacidade contributiva não opera apenas sobre a definição da base de cálculo e da alíquota, ela condiciona também o momento e a medida da exigência.

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Uma sociedade que acumula prejuízo fiscal por sucessivos exercícios não revela signo presuntivo de riqueza tributável pelo imposto de renda.

Exigir dela, ainda assim, antecipação mensal calculada sobre a receita bruta —…