Alienação Fiduciária por Instrumento Particular: o que o STF decidirá no MS 40.223 e os impactos nos contratos imobiliários fora do SFI

O debate que pode redefinir a formalização dos contratos imobiliários 

O Supremo Tribunal Federal está diante de uma das mais relevantes controvérsias do direito imobiliário contemporâneo.

A 2ª Turma iniciou, em 13 de fevereiro de 2026, o julgamento do Mandado de Segurança nº 40.223/2025, impetrado pelo partido Podemos, que discute se contratos de compra e venda com alienação fiduciária podem ser celebrados por instrumento particular fora do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e do Sistema Financeiro da Habitação (SFH).

A discussão envolve a interpretação do art. 38 da Lei nº 9.514/1997 e a validade de dois atos normativos do Conselho Nacional de Justiça: os Provimentos nº 172/2024 e nº 175/2024.

O tema transcende o interesse acadêmico e alcança o cotidiano de incorporadoras, loteadoras, empresas de factoring imobiliário, cooperativas habitacionais e advogados que atuam na formalização de operações de crédito com garantia real.

A pergunta central não é meramente formal, mas estrutural:

Quem pode valer-se da prerrogativa de substituir a escritura pública pelo instrumento particular com efeitos equivalentes?

O instituto da alienação fiduciária de bens imóveis

A alienação fiduciária de bens imóveis foi introduzida no ordenamento brasileiro pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

Trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiduciário) a propriedade resolúvel do imóvel como garantia do cumprimento de uma obrigação.

A propriedade permanece em nome do credor até a quitação integral do débito, oportunidade em que se resolve em favor do devedor, que já detém a posse direta.

O instituto revolucionou o mercado de crédito imobiliário brasileiro por viabilizar a execução extrajudicial da garantia em caso de inadimplemento, com leilão conduzido diretamente pelo credor fiduciário perante o oficial do registro de imóveis.

A constitucionalidade dessa execução extrajudicial foi reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 982 da Repercussão Geral, com a tese fixada no RE nº 860.631.

O artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 e a controvérsia hermenêutica

O ponto nevrálgico da discussão está na redação atual do art. 38 da Lei nº 9.514/1997, após as alterações introduzidas pela Lei nº 11.076/2004.

O dispositivo possui a seguinte redação:

Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.

A controvérsia interpretativa reside na extensão do dispositivo.

Uma corrente defende que a prerrogativa do instrumento particular é restrita às entidades integrantes do SFI, com fundamento no art. 2º da mesma lei.

A corrente oposta sustenta que o art. 38 contempla todos os atos e contratos "referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação", alcançando inclusive negócios entre particulares que utilizem a alienação fiduciária como garantia.

Essa segunda interpretação encontra reforço no § 1º do art. 22 da Lei nº 9.514/1997, acrescentado pela Lei nº 11.481/2007:

§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (...)

Os Provimentos 172/2024 e 175/2024 do CNJ

Em 5 de junho de 2024, o então corregedor nacional de Justiça, ministro Luis Felipe Salomão, editou o Provimento CNJ nº 172/2024, posteriormente ajustado pelo Provimento nº 175/2024.

O ato acrescentou o art. 440-AO ao Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça, com a seguinte disposição:

Art. 440-AO. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo: (redação dada pelo Provimento n. 175, de 15.7.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

I - as cooperativas de crédito; (incluído pelo Provimento n. 175, de 15.7.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

II – as companhias securitizadoras, os agentes fiduciários e outros entes sujeitos a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários ou do Banco Central do Brasil relativamente a atos de transmissão dos recebíveis imobiliários lastreados em operações de crédito no âmbito do SFI. (incluído pelo Provimento n. 175, de 15.7.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

§ 1º O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública prevista no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo: (incluído pelo Provimento CN n. 172, de 5.6.2024) (renumerado pelo Provimento n. 175, de 15.7.2024) (redação dada pelo Provimento n. 177, de 15.8.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

I - administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008); (incluído pelo Provimento CN n. 172, de 5.6.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

II - entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964. (incluído pelo Provimento CN n. 172, de 5.6.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

§ 2º São considerados regulares os instrumentos particulares envolvendo alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e os atos conexos celebrados por sujeitos de direito não integrantes do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI, desde que tenham sido lavrados antes de 11 de junho de 2024 (data da entrada em vigor do Provimento CN n. 172) (incluído pelo Provimento n. 175, de 15.7.2024) (suspenso por força da decisão no Pedido de Providências n. 0007122-54.2024.2.00.0000)

A norma infralegal, portanto, consolidou a interpretação restritiva já adotada por quatro corregedorias estaduais (Minas Gerais, Paraíba, Pará e Bahia).

O provimento fundamentou-se, ainda, no entendimento anterior do Plenário do CNJ firmado no Procedimento de Controle Administrativo nº 0000145-56.2018.2.00.0000.

A suspensão dos provimentos pelo corregedor nacional

Em momento posterior, o novo corregedor nacional de Justiça, ministro Mauro Campbell Marques, suspendeu liminarmente os efeitos dos Provimentos 172/2024 e 175/2024.

A decisão restabeleceu a interpretação ampliada do art. 38 da Lei nº 9.514/1997.

A partir da suspensão, tornou-se novamente possível a formalização, por instrumento particular, de contratos de alienação fiduciária celebrados fora do SFI, inclusive por incorporadoras, loteadoras e particulares em geral.

Foi exatamente contra essa decisão que o partido Podemos impetrou mandado de segurança no STF, posteriormente convertido no agravo que originou o atual MS 40.223.

O julgamento em curso na 2ª Turma do STF (MS 40.223)

O julgamento do MS 40.223 iniciou-se em sessão virtual no dia 13 de fevereiro de 2026 e estava previsto para encerrar em 24 de fevereiro.

A análise foi suspensa em 22 de fevereiro por pedido de vista do ministro Luiz Fux, sem previsão de retomada.

O voto do relator Gilmar Mendes

O ministro Gilmar Mendes, relator do feito, negou provimento ao agravo e manteve a decisão que denegou a segurança pleiteada pelo Podemos.

O voto sustentou que o corregedor nacional de Justiça, ao suspender os provimentos restritivos, apenas restabeleceu a interpretação ampliada do art. 38 da Lei nº 9.514/1997.

Na fundamentação, o relator destacou três eixos principais:

• Ausência de exclusão legal de formas contratuais: a redação do art. 38 da Lei nº 9.514/1997 não afasta nenhuma das modalidades possíveis de celebração, contemplando tanto a escritura pública quanto o instrumento particular com efeitos equivalentes.
• Extrapolação da competência normativa do CNJ: o Conselho não poderia, por ato infralegal, restringir o alcance de lei federal editada no exercício da competência privativa da União para legislar sobre direito civil e registros públicos (art. 22, I e XXV, da CF/88).
• Impactos econômicos negativos: interpretações restritivas encarecem operações imobiliárias e reduzem a oferta de crédito, sem fundamento legal que justifique a criação de obrigação não prevista em lei.

O relator assentou, ainda, que não cabe ao oficial do registro de imóveis recusar o assento de contratos atípicos com alienação fiduciária firmados por particulares quando presentes todos os requisitos legais de validade.

A adesão do ministro Dias Toffoli

O ministro Dias Toffoli acompanhou integralmente o voto do relator.

O alinhamento dos dois magistrados formou maioria preliminar pela manutenção da interpretação ampliativa do art. 38, favorável à utilização do instrumento particular por agentes fora do SFI.

O pedido de vista do ministro Luiz Fux

Em 22 de fevereiro de 2026, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos e suspendeu o julgamento.

A medida paralisou a análise do colegiado às vésperas do encerramento do plenário virtual, mantendo a indefinição sobre o desfecho da controvérsia.

Restam pendentes, além do voto do ministro Fux, as manifestações dos ministros Kassio Nunes Marques e André Mendonça.

Até a publicação desta matéria, não há data prevista para a retomada do julgamento.

Os argumentos pela exigência de escritura pública

A tese pela obrigatoriedade da escritura pública fora do SFI sustenta-se em três pilares.

O primeiro é a proteção do consumidor contra assimetrias informacionais.

Esse foi o eixo central do parecer emitido pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), vinculada ao Ministério da Justiça, em dezembro de 2025, a pedido do deputado Kiko Celeguim (PT-SP).

O órgão entende que a atuação do tabelião funciona como filtro qualificado, assegurando informação adequada, compreensão do conteúdo contratual e controle prévio de cláusulas abusivas.

O segundo é a preservação da segurança jurídica registral.

Argumenta-se que a análise notarial verifica a cadeia dominial, a regularidade registral e a situação jurídica do imóvel, funcionando como mecanismo de prevenção de fraudes e de judicialização futura.

O terceiro é a coerência sistêmica com o art. 108 do Código Civil, que exige escritura pública para negócios jurídicos envolvendo imóveis acima do valor legal, salvo disposição legal em sentido contrário.

Os defensores dessa corrente sustentam que a exceção do art. 38 deve ser interpretada restritivamente, aplicando-se apenas às operações típicas do SFI.

Os argumentos pela admissão do instrumento particular

A tese contrária sustenta-se em fundamentos igualmente robustos.

O primeiro argumento é topológico.

A Lei nº 9.514/1997 é estruturada em capítulos autônomos, sendo o SFI tratado no Capítulo I e a alienação fiduciária de coisa imóvel no Capítulo II.

O art. 22, § 1º, afirma expressamente que a alienação fiduciária não é privativa das entidades que operam no SFI.

O segundo argumento é literal.

O art. 38 refere-se a "atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação", sem qualquer restrição subjetiva.

Se o legislador quisesse restringir o uso do instrumento particular a integrantes do SFI, teria inserido essa condicionante expressa no texto.

O terceiro argumento é consuetudinário.

Durante décadas, várias corregedorias estaduais admitiram a formalização por instrumento particular fora do SFI, sem registro significativo de fraudes ou controvérsias jurídicas decorrentes dessa prática.

O quarto argumento é sistêmico-econômico.

O Marco Legal das Garantias (Lei nº 14.711/2023) e o art. 9º-B da Lei nº 13.476/2017 consolidaram a possibilidade de formalização de alienação fiduciária compartilhada e estendida por instrumento particular ou público, reforçando a lógica de desburocratização do sistema de garantias brasileiro.

Atualizações jurisprudenciais e precedentes relevantes

A controvérsia sobre o art. 38 da Lei nº 9.514/1997 não é recente e já produziu decisões em diversos tribunais.

Precedentes do CNJ

O Procedimento de Controle Administrativo nº 0000145-56.2018.2.00.0000, julgado pelo Plenário do CNJ sob relatoria do conselheiro Mário Goulart Maia, adotou, por unanimidade, interpretação restritiva do art. 38.

Esse precedente serviu de fundamento para a edição dos Provimentos 172/2024 e 175/2024.

Precedentes da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo

O Processo Administrativo nº 0049648-26.2012.8.26.0002 da CGJ/SP, julgado em 11 de julho de 2016, adotou posição oposta, reconhecendo a possibilidade de o contrato de alienação fiduciária ser firmado por pessoa jurídica que não integre o SFI, por instrumento particular ou escritura pública.

O MS 39.930 como precedente relacionado

Em 2024, o ministro Gilmar Mendes deferiu medida cautelar no Mandado de Segurança nº 39.930, impetrado por incorporadora contra os mesmos provimentos do CNJ.

A decisão monocrática reconheceu que a norma editada pelo CNJ afetava diretamente a esfera jurídica da empresa ao impedir o registro, por instrumento particular, de contratos celebrados fora do SFI e do SFH.

Esse precedente sinaliza a tendência de voto do relator no atual MS 40.223.

Decisões monocráticas e coletivas em andamento

Outros mandados de segurança e reclamações envolvendo os mesmos provimentos tramitam no STF, aguardando resolução definitiva da controvérsia.

Você pode acompanhar a movimentação processual diretamente no Portal do STF.

Impactos práticos para o advogado

A indefinição do STF gera efeitos imediatos sobre a prática advocatícia em três frentes.

Orientação a empreendedores imobiliários

Incorporadoras, loteadoras e empresas que estruturam operações de venda com alienação fiduciária precisam avaliar, caso a caso, a conveniência de adotar escritura pública ou instrumento particular.

A opção pelo instrumento particular reduz custos imediatos, mas expõe a operação ao risco de requalificação futura, caso o STF venha a confirmar a interpretação restritiva.

Orientação a oficiais de registro de imóveis

Oficiais registrais enfrentam cenário de incerteza jurídica quanto ao dever de qualificação e aos critérios de recusa de registro.

A orientação prudente recomenda a observância da interpretação vigente no Estado da respectiva circunscrição, com registro expresso das dúvidas suscitadas perante o Juízo Corregedor competente.

Defesa em processos administrativos e judiciais

Advogados que atuam em procedimentos de dúvida registral, ações de adjudicação compulsória e ações declaratórias de validade de contratos devem fundamentar suas peças considerando:

• A decisão liminar do corregedor nacional que suspendeu os provimentos;
• O voto do relator Gilmar Mendes no MS 40.223;
• A divergência interpretativa entre corregedorias estaduais;
• A competência privativa da União para legislar sobre direito civil e registros públicos.

Cenários possíveis a partir do desfecho no STF

Três cenários são plausíveis após o retorno do pedido de vista.

• Cenário 1 — Confirmação da maioria atual: o STF mantém a interpretação ampliada do art. 38, consolidando a possibilidade de uso do instrumento particular fora do SFI. O impacto seria a redução de custos operacionais no mercado imobiliário e a pacificação da controvérsia em favor da desburocratização.
• Cenário 2 — Mudança de orientação após a vista: prevalece interpretação restritiva, com reconhecimento da legitimidade dos provimentos do CNJ. Neste cenário, operações celebradas após a suspensão poderiam ser objeto de modulação de efeitos, exigindo regularização mediante lavratura de escritura pública.
• Cenário 3 — Modulação parcial: o tribunal reconhece a ampliação interpretativa apenas para determinadas categorias de agentes (como cooperativas habitacionais, administradoras de consórcio e incorporadoras), mantendo a exigência de escritura pública para negócios entre particulares pessoas físicas.

A definição desse cenário dependerá não apenas do voto do ministro Fux, mas também das manifestações de Kassio Nunes Marques e André Mendonça.

Pontos de atenção para o advogado

Alguns desdobramentos práticos exigem vigilância imediata do profissional que atua em direito imobiliário e notarial.

• Cláusula de contingência: recomenda-se incluir, nos contratos particulares celebrados após a suspensão dos provimentos do CNJ, cláusula prevendo a conversão em escritura pública caso o STF adote interpretação restritiva, com previsão de responsabilização pelas despesas adicionais.
• Registro célere: a formalização do registro imobiliário deve ser realizada com a maior celeridade possível, reduzindo o período de exposição a eventual mudança interpretativa.
• Prova da regularidade: mesmo na hipótese de instrumento particular, recomenda-se a coleta formal de documentação comprobatória da cadeia dominial e da regularidade do imóvel, replicando, no plano privado, parte das verificações que seriam feitas pelo tabelião.
• Comunicação ao cliente: o advogado deve documentar, por escrito, a orientação prestada ao cliente sobre os riscos inerentes a cada modalidade de formalização, prevenindo eventual responsabilização profissional.
• Acompanhamento das corregedorias estaduais: cada Estado pode editar atos próprios enquanto o STF não decide, exigindo monitoramento da normatização infralegal local.

Como o JusDocs pode ajudar

O JusDocs oferece aos advogados modelos de petições atualizados para atuação em processos envolvendo alienação fiduciária, incluindo peças para dúvidas registrais, ações de consignação em pagamento e defesas em execuções extrajudiciais.

A plataforma disponibiliza, ainda, fluxogramas que auxiliam na compreensão dos procedimentos de consolidação da propriedade e dos leilões extrajudiciais previstos na Lei nº 9.514/1997.

Com a ferramenta de inteligência artificial JusDog IA, o advogado pode pesquisar e adaptar modelos de contratos e petições relacionados à alienação fiduciária de forma ágil e fundamentada nas teses mais recentes do STF.

Conclusão

O Mandado de Segurança nº 40.223 representa um ponto de inflexão na disciplina da alienação fiduciária de bens imóveis no Brasil.

A decisão do STF definirá, para as próximas décadas, o equilíbrio entre dois valores constitucionalmente tutelados: a desburocratização e o estímulo ao crédito, de um lado, e a proteção do consumidor e a segurança jurídica registral, de outro.

Para o advogado, a atenção deve recair sobre três eixos simultâneos: o acompanhamento do julgamento no STF, a análise da normatização infralegal produzida pelas corregedorias estaduais e a revisão das cláusulas contratuais utilizadas em operações imobiliárias.

A indefinição atual não é neutra.

Ela impõe ao profissional o dever de orientar clientes com base em cenários alternativos, preservando as garantias jurídicas dos negócios celebrados durante o período de incerteza.

A sinalização dos votos já proferidos aponta para a manutenção da interpretação ampliada do art. 38.

Contudo, a experiência jurisprudencial demonstra que pedidos de vista frequentemente alteram o desfecho de julgamentos aparentemente consolidados.

A prudência profissional, portanto, é a melhor aliada do advogado nesse momento.