EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social] E OUTRO, devidamente qualificado nos autos do processo em que contende com $[parte_reu_razao_social], vem, por seu advogado que esta subscreve, apresentar
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
em conformidade com as RAZÕES em anexo, requerendo à Vossa Excelência que se digne de admitir o presente recurso, cujo preparo foi devidamente recolhido conforme fls 296-299 (que seguem em anexo), para que assim se determine a remessa para apreciação ao Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal, a quem compete o seu julgamento, para exame e reforma do acórdão impugnado.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
Recorrente: $[parte_autor_razao_social] E OUTRO
Recorrido: $[parte_reu_razao_social]
Excelo STF,
I – BREVE SÍNTESE DA DEMANDA E FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Delegado da Receita Federal do Brasil e a União Federal no intuito de que seja declarada a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal e de terceiros recolhidas indevidamente sobre verbas descritas na exordial, requerendo, a partir daí a declaração do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos.
A segurança foi parcialmente concedida para reconhecer e declarar a inexigibilidade de contribuições patronais sobre adicional de transferência, o d. magistrado obstou pelo reconhecimento da inexigibilidade das contribuições sociais e de terceiros sobre Férias Gozadas, Salário maternidade, Adicional noturno, Adicional insalubridade, Adicional de periculosidade e Adicional de quebra de caixa.
Por sua vez, o Egrégio Tribunal Regional da 2ª Região equivocadamente indeferiu o recurso desta recorrente proferindo acórdão, cuja ementa segue abaixo transcrita:
APELAÇÃO CÍVEL 0006474-07.2012.4.02.5001
PARTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO LTDA E OUTRO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA: SALÁRIO MATERNIDADE; ADICIONAIS NOTURNOS, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, DE TRANSFERÊNCIA E DE QUEBRA DE CAIXA. RECURSO DA IMPETRANTE DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PROVIDOS.
1. O reconhecimento judicial do direito à compensação é viável em sede de mandado de segurança, conforme orientação da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. A compensação deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa. Cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer este direito ou não.
2. Prescrição quinquenal. RE 566.621.
3. As verbas salariais pagas a título de férias e salário-maternidade, sem dúvida integram o salário-de-contribuição, seja pela habitualidade de seu recebimento, seja pelo fato de existir exatamente em função da relação trabalhista, como uma contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador, não podendo ser classificadas como verbas de natureza indenizatória, por não se confundirem com a indenização, que, de acordo com as regras do Direito Civil, se prestam a reparar um dano. O Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 1.230.957/RS, sob a égide do art. 543-C, do CPC, pacificou a matéria quanto a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
4. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Resp 1.358.281/SP, deliberou pela aplicação do art. 543-C do CPC, e firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade, por possuir natureza remuneratória.
5. Em relação ao adicional de periculosidade a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, em razão de sua natureza remuneratória.
6. Quanto ao adicional de transferência, há previsão no art. 469, §3º da CLT. Quanto ao adicional denominado "quebra de caixa", muito embora não esteja prevista de forma expressa na legislação, é habitualmente estabelecida em convenção/acordo Coletivo de Trabalho e destina-se a cobrir os riscos assumidos pelo eempregado que lida com manuseio constante de numerário. Tais valores não são eventuais. São pagos com periodicidade. Somente se estas rubricas fossem pagas eventualmente e desvinculada do salário é que estariam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária. Em face de sua natureza salarial, deve incidir a contribuição previdenciária.
7. Recurso da impetrante desprovido. Remessa necessária e recurso da União providos
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento ao recurso da impetrante, e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2015 (data do julgamento).
FERREIRA NEVES
Desembargador Federal
Relator
Por conseguinte o d. Tribunal entendeu que a contribuição previdenciária poderia incidir sobre verbas que não possuem contraprestação no benefício da aposentadoria, que não representam prestação de serviços ou período que o empregado este a disposição do empregador, bem como sobre verbas que são pagas uma única vez ou possuem cunho indenizatório.
Eis que tal decisão redunda em violação direta ao princípio da solidariedade, ao caráter contributivo do regime geral de previdência social e contraria diretamente o art. 40, art. 195, inciso I, alínea “a” e § 5°, além do art. 150, incisão IV todos da Constituição Federal.
Deste modo resta como indispensável a interposição do presente recurso extraordinário para que seja cassada o acórdão do TRF-2 e seja declarada a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas de SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PREICULOSIDADE, ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA, ADICIONAL DE TRANSFEÊNCIA e AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA, por violação a Constituição Federal fundando-se o presente recurso no art 102, III, ”a” da MAGNA CARTA.
Por fim, cabe ressaltar que já foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA através do RE nº 565.160/SC (Tema 20: "Alcance da expressão 'folha de salários', para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações") e do RE nº 593.068/SC (Tema 163: "Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários e o adicional de insalubridade”).
Assim, requer o provimento do presente recurso pelas razões a seguir aduzidas:
II - PRELIMINARMENTE - DA REPERCUSSÃO GERAL
No caso em tela, o C. STF já reconheceu a repercussão geral da matéria referente aos limites da base de cálculo da contribuição previdenciária através do RE nº 565.160/SC (Tema 20: "Alcance da expressão 'folha de salários', para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações") e também da matéria referente à incidência da contribuição previdenciária sobre algumas verbas através do RE nº 593.068/SC (Tema 163: "Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários e o adicional de insalubridade”). Cita-se as declarações de repercussão geral dos temas in verbis:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - REMUNERAÇÃO - PARCELAS DIVERSAS - SINTONIA COM O DISPOSTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DEFINIÇÃO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. Surge com envergadura maior questionamento sobre o alcance da expressão “folha de salários” versada no artigo 195, inciso I, da Carta da República, considerado o instituto abrangente da remuneração.
(RE 565160 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-14 PP-02915)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.
(RE 593068 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 07/05/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-08 PP-01636 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 285-295 )
Como reconhecido pelo próprio Excelso STF, resta caracterizada a repercussão geral em relação ao tema, pois:
Há, em relação ao tema, ampla latitude quantitativa, na medida em que há setenta e oitos recursos registrados na Corte com o mesmo código de assunto e submetidos ao exame da repercussão geral - cód. 10289 (DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Servidor Público Civil | Sistema Remuneratório e Benefícios | Gratificações da Lei 8.112/1990). A Corte prolatou, ainda, alguns precedentes que tangenciam, direta ou indiretamente, a matéria (cf., e.g., o AI 547.383, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ de 17.05.2007; o AI 729.219-AgR, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 06.03.2009; o RE 434.754, rel. min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ de 14.11.2008; o RE 545.317-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 14.03.2008; o AI 603.537-AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 30.03.2007; o AI 740.356, rel. min. Carlos Britto, DJ de 12.03.2009; o AI 741.883, rel. min. Cármen Lúcia, DJ 30.03.2009; o AI 724.653, rel. min. Menezes Direito, DJ de 25.11.2008; o AI 705.663, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 13.11.2008).
Também está caracterizada a relevância constitucional da discussão sobre o alcance das normas constitucionais que estabelecem a base de cálculo do tributo (“conceito de remuneração”) e os limites para formação de regime previdenciário regido pelo princípio da solidariedade e pela correspondência atuarial entre o custeio e os benefícios concedidos (reconhecimento ou não do propósito atuarial da exação, no contexto de sistema caracterizado pela solidariedade, isto é, a circunstância de os valores recolhidos não reverterem direta e necessariamente em benefício do contribuinte).
Diante disso, o recorrente requer o seu regular processamento junto aos autos, bem como a remessa do feito ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário ora interposto.
III – MÉRITO RECURSAL
III.a – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE e CARÁTER CONTRIBUTIVO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E VIOLAÇÃO AOS ART. 40; ART. 195, I, a e § 5°; E ART. 150, IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
No caso em tela, entendeu o Tribunal a quo que SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PREICULOSIDADE, ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA, ADICIONAL DE TRANSFEÊNCIA e AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA têm natureza remuneratória devendo sofrer incidência de contribuição previdenciária.
Data maxima venia, tal entendimento viola o princípio da solidariedade e caráter contributivo do regime geral de previdência social e os art. 40; Art. 195, I, a e § 5°; e Art. 150, IV da Constituição Federal.
Explica-se.
Prescreve o artigo 195, I, a, da Constituição Federal que a seguridade será financiada, entre outros, pelas contribuições sociais do empregador incidentes sobre:
“a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Por sua vez, enuncia o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, que a contribuição a cargo da empresa incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados.
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)”
Com base no dispositivo constitucional acima referido, regulamentado pela norma federal, a base econômica passível de ser tributada é a folha de salários e demais rendimentos de trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício.
Assim, por desbordar da folha de salários e demais rendimentos de trabalho, ficam fora da base econômica prevista no artigo 195, I, a, da CF, as:
• verbas de caráter indenizatório,
• as não incorporáveis aos proventos do servidor no momento de sua aposentadoria; e
• as que não decorram de prestação de serviço.
E esta é a hipótese das verbas aqui pleiteadas, na medida em que SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PREICULOSIDADE, ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA E ADICIONAL DE TRANSFEÊNCIA não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores/celetistas.
Por sua vez, conforme reconhecido pelo Pretório Excelso no REsp 1322945 / DF, as verbas de férias e salário-maternidade não apresentam contraprestação direta de serviço prestado pelo empregado ao empregador, de modo que incidem na terceira hipótese elencada pela lei.
Restou, pois, violado o art. 195, I, a, §5º da Constituição, na medida em que, de acordo com o entendimento firmado pelo Tribunal a quo, o tributo está sendo calculado sobre valores que não integrarão os proventos que serão devidos ao recorrente durante sua inatividade.
Ora, se a validade da concessão de novos benefícios está vinculada a existência de correspondente fonte de custeio, não faz sentido criar fonte de custeio sem correspondente benefício.
Tal exigência, em verdade, configura-se no uso de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV da Constituição Federal), pois é vedada a “percepção de proventos superiores ao do cargo efetivo, quando da inatividade” (Fls. 108). Desta forma, o entendimento firmado pelo Tribunal a …
