EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL RELATOR DA APELAÇÃO CRIMINAL Nº $[processo_numero_cnj] $[processo_vara] CÂMARA CRIMINAL DO TJ/$[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificado nos autos desta Apelação Criminal, ora em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 619, da Legislação Adjetiva Penal, no bíduo legal, opor os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,
( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ - 356 DO STF)
para, assim, aclarar pontos omissos no r. Acórdão, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
É consabido que os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. É consabido que essa modalidade recursal, permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão, o que é o caso ora em espécie.
No entender do Embargante, há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 620, caput).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou constitucional, conforme o caso. Resta saber, o acórdão recorrido precisa necessariamente enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado. É necessário, destarte, que a matéria tenha sido decidida, e decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.
A propósito, vejamos as lições de Ada Pellegrini Grinover, a qual professa que:
“172. Prequestionamento
Também constitui exigência básica e comum aos dois recursos o denominado prequestionamento, isto é, o prévio tratamento do tema de direito federal pela decisão recorrida. Tal requisito decorre da própria natureza e finalidade política dessas impugnações, criadas para possibilitar o reexame de decisões em que tivesse sido resolvida uma questão de direito federal.
( . . . )
Frise-se que a questão a ser levada ao STF ou ao STJ deve ter sido analisada na decisão recorrida, não bastando, obviamente, sua arguição pela parte durante o processo ou nas razões do recurso ordinário. “ (Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antônio Magalhães; Fernandes, Antônio Scarance. Recursos no Processo Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 204-205)
A corroborar o exposto acima, insta transcrever as lições de Eugênio Pacelli que preleciona, ‘ad litteram’:
“Todavia, o esclarecimento da omissão, por exemplo, poderia permitir o acesso às vias recursais extraordinárias, com o pré-questionamento da matéria (Súmula 356, STF). Nesse caso, a impugnação se dirigiria à fundamentação da decisão, e não ao seu dispositivo. “ (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 905)
Em que pese os destaques de Súmulas pertinentes ao tema em foco, por desvelo ardente do Recorrente, este oferece julgado abaixo para melhor segurança do que ora sustenta-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO ENTRE A FIXAÇÃO DA PENA CORPORAL E A PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CABIMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. É de sabença geral que a Lei de caráter especial derroga a Lei geral (Código Penal) e, em razão disso, prevalece sobre ela. Assim, constatado que o crime de tráfico ilícito de entorpecente previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 prevê além da pena corporal a aplicação de pena de multa e, diante do quantum fixado, qual seja, 250 (duzentos e cinquenta) diasmulta, incabível se torna a utilização do Código Penal no caso focado.
2. Embargos parcialmente providos tão somente para fins de prequestionamento. (TJES - EDcl-ACr 0000331-45.2010.8.08.0062; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas; Julg. 11/07/2012; DJES 18/07/2012)
2 – DA AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO
Na hipótese deste Tribunal entender que, por analogia (CPP, art. 3º), exista a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 538 do Código de Processo Civil, de logo o Embarga trata de afastar esta hipótese.
Restou cabalmente demonstrado que o não existir caráter protelatório neste recurso, mas sim, ao revés, o nítido propósito de prequestionar matéria não decidida por este Tribunal.
A este respeito, ao Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:
STJ, Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESERVA DE POUPANÇA. DIFERENÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA. SÚMULA Nº 289/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AFASTAMENTO. PRECEDENTES.
1. Ausência de maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.
2. A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda. Aplicação da Súmula nº 289/STJ.
3. Os "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula nº 98 do Superior Tribunal de Justiça).
4. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (STJ - AgRg-REsp 1.156.781; Proc. 2009/0198056-1; SE; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; Julg. 16/08/2012; DJE 21/08/2012)
Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo, destacando, mais, que o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal e dos fatos constantes da apelação, que deixaram de ser evidenciados no acórdão.
3 – DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE NORMA FEDERAL LEVANTADA NO APELO
No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, o Embargante sustentou no apelo que houve uma descabida exacerbação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
CÓDIGO PENAL
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, sustentou-se no recurso que a sentença guerreada pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base.
Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:
“Passo, então, à dosimetria da pena.
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.
Não há registro de antecedentes.
( . . . )
Neste azo, fixo a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “
( os destaques são nossos )
Deste modo, o juiz condutor levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “... processado pela prática de crime patrimonial, atenta para o bom ajuste social. “
Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Neste sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:
“ Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, ...” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)
( destacamos )
Nesta mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:
“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)
( destacamos )
Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MP REJEITADA. JUNTADA DAS RAZÕES RECURSAIS A DESTEMPO. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO PELAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO. REDUÇÃO DA PENABASE OPERADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXÁ-LA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. FOLHA DE ANTECEDENTES EMITIDA POR ÓRGÃO OFICIAL DO ESTADO. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PELAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÍNIMO (1/3). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 443, DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há que se falar em absolvição com base em negativa de autoria, quando o conjunto probatório é amparado em elementos de prova suficientes, como a palavra da vítima que, ademais, fora corroborada pelos testemunhos das testemunhas, bem como pelo reconhecimento fotográfico na delegacia do acusado. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando avaliadas de maneira inidônea, na sentença condenatória, devem ser decotadas do cálculo da pena-base. Considerações genéricas, abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada, não podem ser utilizadas para exasperá-la, sob pena de violação ao princípio basilar de que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF). A vida ante acta do agente, não obstante a inexistência de certidão cartorária, pode ser comprovada por outro meio idôneo, desde que preenchido os requisitos legais, como a folha de antecedentes criminais expedida por órgão oficial do Estado e/ou a consulta no Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). A atenuante de pena descrita no art. 65, I, do CP, é de reconhecimento/ aplicação obrigatório, desde que o condenado …
