EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]

ATOrd $[processo_numero_cnj]

$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], e endereço eletrônico $[advogado_email], apresentar tempestivamente:

CONTESTAÇÃO

À reclamação trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito que se seguem:

I – DO HISTÓRICO LABORAL DO RECLAMANTE

Registra-se que o reclamante ajuizou ação idêntica sob o nº $[geral_informacao_generica], que foi extinta sem resolução do mérito, tendo em vista que o reclamante e sua patrona se ausentaram na audiência inicial. O reclamante deixou de recolher as custas processuais antes do ajuizamento da presente ação.

O reclamante foi admitido em $[geral_data_generica] para exercer única e exclusivamente a função de agente de portaria, ficando desde já impugnado o exercício da atividade de vigilante em qualquer momento do contrato de trabalho.

Ao contrário do que alega o reclamante e conforme os cartões de ponto assinados pelo obreiro, no período de $[geral_data_generica] até fevereiro/2017 o reclamante trabalhou na Drogaria $[geral_informacao_generica] em jornada de 6 horas com 15 minutos de intervalo, com folgas aos domingos.

Em março/2017 o reclamante passou a trabalhar em jornada 12x36, com intervalo de 1 hora, no posto $[geral_informacao_generica], só vindo a trocar de posto de trabalho em maio/2018, quando passou a trabalhar na base operacional até o final do seu contrato.

O reclamante sempre desfrutou no intervalo intrajornada e partir de outubro/2018, embora continuasse a usufruir do intervalo, a reclamada passou a pagar pelas verbas. Não há que se falar em ausência de usufruto intervalo intrajornada no período de junho/2016 até outubro/2018.

De todos os postos de trabalho a base operacional é o local mais seguro para se trabalhar, pois, além de não existir bens de valor ou guarda de patrimônio, também é um local com pouquíssimo acesso de pessoas. No cofre de armas ficam somente armas de substituição, visto que o maior volume de armas fica nos respectivos postos de trabalho, pois lá é que são utilizadas. É inverídica a alegação de que houve tentativa de roubo ao cofre e o reclamante sequer apresentou provas das suas alegações nesse sentido. Por força do art. 373, I, do CPC, cabe ao reclamante comprovar as suas alegações.

Conforme se demonstrará a seguir, o obreiro nunca atuou na função de vigilante, não havendo que se falar de equiparação salarial. Além disso, a sua atividade de agente de portaria não era perigosa que ensejasse na percepção de adicional de periculosidade.

A dispensa sem justa causa ocorreu em $[geral_data_generica], oportunidade em que o obreiro recebeu todas as verbas a que fazia jus.

Oportuno mencionar que, em janeiro/2019, o reclamante comprou uma motocicleta da reclamada e autorizou o desconto em folha de pagamento, mas ao sair da empresa ainda restou em aberto um débito de R$ $[geral_informacao_generica]

Ademais, conforme se demonstrará a seguir, os pedidos formulados pelo reclamante não merecem acolhimento.

II – DA EXTINÇÃO DESTA AÇÃO SEM O RECOLHIMENTO PRÉVIO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Conforme mencionado, o reclamante ajuizou em$[geral_data_generica] a ação $[geral_informacao_generica], que possui identidade de partes, pedido e causa de pedir com a presente ação.

O obreiro e sua advogada não compareceram à audiência inicial, ocorrida em $[geral_data_generica] Foi concedido ao reclamante a oportunidade de justificar a ausência, mas o Juízo decidiu que a justificativa não era plausível, e assim o condenou ao pagamento das custas processuais, conforme consta na sentença em anexo.

Em que pese ter sido concedido ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, tendo em vista a sua ausência injustificada, houve a condenação ao pagamento das custas processuais como condição para o ajuizamento de nova ação. Vejamos como constou na sentença:

Diante das manifestações das partes;

Diante da ausência injustificada à audiência da parte reclamante;

Considerando que o reclamante não comprovou os fatos alegados que justificaram a sua ausência, determina-se o ARQUIVAMENTO deste processo, nos temos do artigo 844 da CLT.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que presentes os requisitos legais.

Custas pelo reclamante no importe de R$ $[geral_informacao_generica], calculadas sobre R$ $[geral_informacao_generica], dispensadas na forma dalei.

Fica ressaltado que no ajuizamento de nova demanda pelo autor deverá ser observado o disposto no artigo844, §2º da CLT.

Intimem-se as partes.

A sentença transitou em julgado.

Da sentença é possível extrair 2 entendimentos muito claros: 1º, de que o obreiro foi beneficiado com a justiça gratuita em relação ao processo extinto; 2º, na hipótese de ausência injustificada, a condenação ao pagamento das custas processuais prevalece ainda que o obreiro seja beneficiário da justiça gratuita.

Nesse sentido, a CLT é clara ao determinar que é condição para o ajuizamento de nova demanda o pagamento das custas processuais. Vejamos:

Art.844 (...)

§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.

Do que se extrai deste e daquele autos, o reclamante não efetuou o recolhimento das custas processuais do processo$[geral_informacao_generica], razão pelo qual a presente ação deve ser sumariamente extinta.

A jurisprudência do nosso Tribunal Regional da 23ª Região possui o entendimento pacificado e atualizado acerca da necessidade de se extinguir o processo, na hipótese em que o reclamante não efetua o recolhimento das custas processuais de demanda anterior que fora extinta por ausência injustificada:

ART. 844, §3º DA CLT. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA AUTORA À AUDIÊNCIA INICIAL DE AÇÃO ANTERIOR. PAGAMENTO DE CUSTAS. CONDIÇÃO PARA PROPOSITURA DE NOVA DEMANDA. Não viola o princípio constitucional de acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana a norma celetista que condiciona a propositura de nova demanda ao pagamento de custas processuais, se a trabalhadora, devidamente intimada a se manifestar nos autos em que foi determinado o arquivamento do feito por ausência à audiência inaugural, mantém-se silente e inerte, preferindo não se valer da oportunidade de esclarecimento ao Poder Judiciário. A busca pela tutela jurisdicional, embora garantida constitucionalmente, deve ser pautada pela litigância responsável e compromissada, não se permitindo ao jurisdicionado, ainda que beneficiário da justiça gratuita, a utilização da máquina judiciária ao seu bel prazer. Nesses termos e porque a autora não apresentou justificativa razoável pelo não comparecimento à audiência, nem recolheu as custas devidas, impõe-se manter a sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC c/c artigo 844, §3º da CLT. Apelo da obreira ao qual se nega provimento. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000009-48.2021.5.23.0102; Data: 11-06-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro - 2ª Turma; Relator(a): MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES).

Assim, com base na sentença do processo 0000844-70.2020.5.23.0005 e na ausência do recolhimento das custas processuais para ao ajuizamento desta ação e considerando a lei e a jurisprudência atual, a reclamada pugna pela extinção desta ação, pela falta pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

III – ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL

Analisando-se detidamente a CTPS do obreiro, bem como toda a documentação que instrui a Defesa, verifica-se que o reclamante foi contratado pela empresa denominada $[geral_informacao_generica], CNPJ $[geral_informacao_generica]

O reclamante simplesmente inseriu a segunda reclamada no polo passivo da ação, sem ao menos explicar ou esclarecer qual o fato ou o direito que o relacione à segunda ré.

Conforme a documentação apresentada, tais como contrato, holerites, cartões de ponto, comprovantes de pagamento, enfim, toda a documentação do obreiro está relacionada à $[geral_informacao_generica], CNPJ $[geral_informacao_generica].

Contudo, o reclamante optou por colocar no polo passivo pessoa jurídica distinta, a segunda reclamada, que tem como denominação $[geral_informacao_generica], CNPJ $[geral_informacao_generica]

As diferenças não param por aí. Enquanto a segunda reclamada tem por finalidade atividades de segurança e vigilância privada, a empresa para qual o reclamante trabalhava $[geral_informacao_generica] tem por finalidade serviços de escritório e apoio administrativo.

Conforme o próprio reclamante confirma em sua petição inicial, bem como consoante análise da documentação do obreiro, este exercia a função de agente de portaria, cuja atividade consistia em controlar o acesso de pessoas no escritório da referida empresa, e por isso estava vinculado à $[geral_informacao_generica], e não à reclamada.

O reclamante não esclarece o motivo pelo qual arrolou a segunda reclamada no polo passivo da ação. A ausência da narração dos fatos certamente traz prejuízo à defesa da reclamada, já que não é possível presumir pela legitimidade passiva ausência ou imprecisão da causa de pedir:

Art. 330. (...)

§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

(...)

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

A causa de pedir nada mais é do que o conjunto de fatos necessários para deduzir as pretensões do autor. Contudo, no presente caso, o reclamante deixou de trazer a narração exata dos fatos, não esclarecendo porque inseriu a segunda reclamada no polo passivo da ação, tendo se limitado somente a inseri-la no polo passivo, e dessa forma caracteriza-se a inépcia da inicial e a ilegitimidade passiva.

Assim, diante de todo o exposto, com fundamentos insculpidos no art. art.330, §1º, inciso III, e art. 485, VI, do CPC, a presente ação deve ser extinta, sem resolução do seu mérito, por inépcia, eis que o reclamante não descreve os motivos pelos quais arrolou a segunda reclamada no polo passivo da ação, o que prejudica a defesa, já que não é possível realizar a defesa com base em presunção, bem como porque o reclamante nunca trabalhou para a segunda reclamada, devendo constar no polo passivo tão somente a ré $[geral_informacao_generica].

IV – DA INEXISTÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Antes da reforma trabalhista, a equiparação salarial era recorrentemente direcionada pela Súmula 6 do TST e pelo art. 461 da CLT , do que se concluía que eram requisitos da equiparação salarial:

Após a reforma, os requisitos ensejadores da equiparação salarial estão presentes no art. 461 da CLT, cabendo ressaltar que o contrato de trabalho vigorou tanto antes quanto depois do início da vigência da Lei n. 13.467/2017 (11/11/2017).

O reclamante não atuava como vigilante e não preenche os requisitos legais para que se configurasse a equiparação salarial:

1. Quanto ao requisito identidade de função, o reclamante sequer descreve as suas funções, sequer esclarece as atividades que realizava, ou mesmo a diferenças entre as atribuições da função de agente de portaria e de vigilante.

De toda sorte, o reclamante sempre atuou na função de agente de portaria, atividade esta que consiste basicamente em realizar o controle de acesso de pessoas, correspondências e bens no estabelecimento, limitando-se a tão somente monitorar a entrada e a saída.

Conforme se depreende das fotografias abaixo, o reclamante ficava predominantemente sentado logo na entrada na base operacional, antes do guichê de atendimento, utilizando-se das câmeras de segurança para realizar o controle de acesso:

$[geral_informacao_generica]

Já o vigilante desempenha atividades relacionadas à segurança patrimonial e pessoal, havendo a necessidade de ter preparo para realizar enfrentar o perigo, tais como a realização rondas, revistas, abordagens, utilizando-se ou não de arma de fogo e enfrentando a situação perigosa que surgir. O agente de portaria não enfrenta o perigo, apenas realiza o controle de acesso. Para o desempenho da profissão de vigilante, nos termos da Lei 7.102/83, é necessário que o vigilante tenha qualificação, tais como ter completado a 4ª série do primeiro grau, ter sido aprovado no curso de vigilante e manter-se em dia com a reciclagem.

No caso dos autos, o reclamante não atuava como vigilante e nem mesmo tinha o curso obrigatório por lei. Já o paradigma Jean era vigilante, tinha o curso em dias e ainda possui registro válido junto aos órgãos de controle: vide curso de reciclagem de 02/04/$[geral_data_generica]17, com validade de 2 anos, e o registro válido junto à Polícia Federal.

Colho jurisprudência exemplificativa:

RECURSO DA RÉ. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ARTIGO 461 DA CLT E SÚMULA N. 6 DO TST. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. Conforme preceitua o artigo 461 da CLT, a equiparação salarial se caracteriza quando a função é idêntica, o trabalho é de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade e desde que não haja diferença de tempo de serviço superior a 2 (dois) anos entre paradigma e equiparando, tampouco quadro de carreira na empresa homologado pelo Ministério do Trabalho. No caso, provado que a função desempenhada pelo paradigma exigia maior qualificação, impõe-se reconhecer que o Autor não tem direito à equiparação salarial pleiteada. Recurso da Ré provido no particular. (TRT da 23ª Região; Processo: 0000302-26.2018.5.23.0004; Data: 12-02-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Nicanor Favero Filho - 2ª Turma; Relator(a): NICANOR FAVERO FILHO)

Além de ser necessário o curso de vigilante, também é necessário realizar as reciclagens a cada 2 anos. A função do paradigma Jean exigia qualificação periódica e este a realizava. Por outro lado, o reclamante não tinha o ônus de se qualificar periodicamente.

É impossível que o trabalhador atue como vigilante sem o curso e o registro, visto que as empresas de vigilância e os postos de trabalho sofrem fiscalização regular e ostensiva dos órgãos de controle (Polícia Federal e Ministério do Trabalho), e sendo constatada qualquer irregularidade, a licença da empresa pode ser cassada e o estabelecimento fechado. É impossível que o reclamante tenha trabalhado tanto tempo na função sem que a empresa tenha sofrido penalização por parte dos órgãos de fiscalização.

É impossível atuar como vigilante sem o preparo necessário, sem o conhecimento específico para a função, e o conhecimento somente vem através da qualificação específica.

Outra atribuição comum do vigilante é a de substituir outro vigilante em eventualidades. Conforme se demonstra pelos cartões de ponto, o reclamante nunca substituiu outro vigilante; o reclamante apenas substituiu o seu colega de posto e também agente de portaria.

Assim, o reclamante não executava as mesmas funções que o paradigma Jean, nem mesmo qualquer função relacionada à profissão de vigilante.

2. Quanto ao requisito serviço de igual valor (aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica), reitera-se que a ausência da qualificação do reclamante nos moldes da Lei nº 7.102/83 já o coloca em condição tecnicamente inferior ao do paradigma. O vigilante Jean era tecnicamente treinado e preparado para atuar como vigilante, já o reclamante não tinha esse preparo.

No que se refere à produtividade, conforme se verifica dos cartões de ponto, o reclamante trabalhou em basicamente 3 postos de trabalho: na D$[geral_informacao_generica] por 9 meses, no $[geral_informacao_generica]por 1 ano e 10 meses e na Base Operacional por 1 ano e 5 meses.

Isso porque, a primeira reclamada somente possui em seus quadros agentes de portaria; a primeira reclamada possui um quadro reduzido de agentes de portaria, tendo em vista a demanda de mercado ser reduzida. Assim, devido a sua falta de experiência e ausência de qualificação técnica, o reclamante somente poderia substituir outro agente de portaria, o que ocorria no decorrer do contrato, quando algum colega agente de portaria do reclamante precisava de ausentar. Essa situação ocorria de forma bem pontual, conforme os cartões de ponto em anexo. O reclamante tinha o …