EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social] devidamente qualificada nos autos da reclamatória trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo] vem ante Vossa Excelência, por seu procurador, interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO
nos termos das razões anexas, requerendo seja o presente Recurso recebido e encaminhado ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da $[processo_uf] Região.
Acompanham o presente recurso, as guias comprobatórias do depósito recursal e custas, as quais este procurador declara a autenticidade e o devido recolhimento.
Termos em que requer a remessa o E. TRT para apreciação e julgamento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO
processo nº $[processo_numero_cnj]
recorrente: $[parte_autor_razao_social]
recorrido: $[parte_reu_nome_completo]
Colenda Turma,
Eméritos Julgadores,
Em que pese todo o respeito à exegese atribuída à espécie pelo nobre julgador de primeiro grau, a recorrente não se conforma com a procedência de alguns tópicos do feito, requerendo as respectivas reformas, conforme razões abaixo.
1- Da declaração de vínculo empregatício em momento anterior à anotação em CTPS; Verbas consectárias
O MM. Juiz Julgador da demanda enfrentou a questão proposta nos seguintes termos:
“O ônus da prova na controvérsia sobre a existência ou não de vínculo empregatício divide-se entre reclamante e reclamado. Ao primeiro incumbe o ônus de provar a efetiva prestação de serviços, que é o fato constitutivo do direito pleiteado. Admitida ou comprovada a prestação de serviços, recai sobre o reclamado o ônus de provar de que o vínculo não é de emprego, mas sim de outra natureza jurídica.
O autor, em seu depoimento ID. $[geral_informacao_generica], afirmou:
"que o depoente estava recebendo seguro desemprego quando ingressou na reclamada; que a empresa tinha conhecimento de que o depoente estava em seguro desemprego; que o depoente recebeu três meses de seguro desemprego, enquanto estava trabalhando." (grifos acrescidos ao original)
A testemunha $[geral_informacao_generica] convidada pelo autor, em seu depoimento ID. $[geral_informacao_generica], afirmou:
"que trabalhou para a reclamada por um mês e pouco; que também trabalhou duas semanas antes da inauguração; que o depoente trabalhou no açougue; que a inauguração foi em 04 de março; que não lembra o ano; que o depoente teve a CTPS registrada no período; que quando o depoente foi admitido, o reclamante já trabalhava na reclamada... ; que as duas primeiras semanas que o depoente prestou serviços não foram registradas na CTPS; ..."
A testemunha $[geral_informacao_generica] convidada pelo autor, em seu depoimento ID. $[geral_informacao_generica], afirmou:
"que trabalhou para a reclamada por um ano; que teve a CTPS registrada apenas por seis meses; que quando o depoente começou, o mercado tinha um mês de inauguração; que o mercado foi inaugurado em fevereiro ou março; que o depoente começou um mês depois; que o depoente era açougueiro; que o reclamante era um líder, tipo um encarregado; que quando o depoente começou, o reclamante já estava trabalhando;..."
A testemunha $[geral_informacao_generica], convidada pela reclamada, em seu depoimento ID. $[geral_informacao_generica], afirmou:
"que trabalha para a reclamada desde 14/03/2015; que a depoente começou depois da abertura; que a abertura foi em 04/03; que o reclamante começou um mês depois da depoente; que a depoente tem certeza; que a depoente não tem subordinados; que a depoente entrou como operadora de caixa e fazia seis horas; que hoje é fiscal de caixa e faz oito horas e vinte minutos; que a função de fiscal de caixa é um cargo de confiança; que o reclamante iniciava a jornada pela manhã; que o reclamante trabalhava das 07h às 14h e pouco; [a testemunha é advertida novamente do dever de falar a verdade]; que a depoente registra toda a jornada no ponto; que a depoente faz horas extras e recebe no contracheque."
Dessa forma, diante da prova oral colhida, tem-se que o contrato de trabalho efetivamente iniciou antes de abril de 2016.
Do próprio depoimento do autor de que estava recebendo seguro desemprego quando ingressou na reclamada, demonstra claramente o conluio entre o autor e a reclamada, com o objetivo único de fraudar o seguro-desemprego.
O depoimento da testemunha indicada pela reclamada não convenceu o Juízo em relação aos fatos sobre os quais foi questionada, sendo recebido o depoimento com reservas.
Aplicável ao caso concreto o princípio da primazia da realidade. Segundo Américo Plá Rodriguez "O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge dos documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos"(Princípio de Direito do Trabalho, Ed. LTr, tradução de Wagner D. Giglio, p. 210).
Dessa forma, o conjunto probatório confirma o vínculo empregatício do autor com a reclamada antes do período anotado na CTPS. Ressalto ainda as testemunhas corroboram tal fato, bem como afirmam que o reclamante já trabalhava na empresa quando as testemunhas foram contratadas, ou seja, antes de abril de 2016.
Portanto, a prova deixa claro que o autor laborou para a reclamada sem o registro na CTPS. Ou seja, na tentativa de burlar a legislação trabalhista a reclamada não formulou contrato de trabalho e não anotou a CTPS do autor.
De observar ainda que o reclamante recebia salário, o que demonstra a onerosidade da relação havida. A pessoalidade e a subordinação é confirmada pela prova oral.
Portanto, no caso concreto, uma vez preenchidos os pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT, declaro a existência de relação de emprego no período declinado na inicial, qual seja, de 02/01/2016 a 25/04/2016, condenando a reclamada a retificar a anotação do início do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Assim, após o trânsito em julgado da presente decisão, o reclamante deve depositar a CTPS em Secretaria, a fim de que a reclamada seja intimada a retificar a data de início do contrato de trabalho.
Na hipótese de a reclamada não proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, deverá ser observado o procedimento previsto no artigo 39, § 1o, da CLT, devendo a anotação ser realizada pela Secretaria da Vara do Trabalho, comunicando à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível.
A questão envolvendo o falso testemunho, bem como a fraude ao seguro-desemprego, serão apreciadas em itens próprio da fundamentação.
Em decorrência do vínculo de emprego ora reconhecido, condeno a ré ao pagamento das diferenças de férias, acrescidas do terço constitucional e gratificações natalinas, do período em que reconhecida a existência de relação de emprego, a serem apuradas em liquidação de sentença.
O FGTS será objeto de exame em item próprio da fundamentação.
Pedidos procedentes, em parte.”
O julgado necessita de urgente reforma.
Isto porque, ao contrário do entendido pelo r. magistrado de origem, não há nos autos prova capaz de embasar uma condenação como nos moldes em que apresentada, razão pela qual imperiosa se torna a reforma por este Colegiado.
Pois bem, como muito bem disse o juiz de primeiro grau, “o ônus da prova na controvérsia sobre a existência ou não de vínculo empregatício divide-se entre reclamante e reclamado. Ao primeiro incumbe o ônus de provar a efetiva prestação de serviços, que é o fato constitutivo do direito pleiteado.”
Do ônus que lhe pertencia, então, não se desincumbiu o recorrido, posto que não poderia ter alcançado procedência seu pedido.
Vejamos:
Disse a primeira testemunha do reclamante, Sr. $[geral_informacao_generica] "que trabalhou para a reclamada por um mês e pouco; que também trabalhou duas semanas antes da inauguração; que o depoente trabalhou no açougue; que a inauguração foi em 04 de março; que não lembra o ano; que o depoente teve a CTPS registrada no período;”.
Registre-se, para esclarecimento da verdade, que a contratualidade da referida testemunha versou em pouco mais de cinquenta dias, haja vista que foi admitido em 03.03.2016 e dispensado em 22.04.2016.
Até, então, nenhuma prova a corroborar a tese inicial de que a prestação de serviços do autor iniciou antes do período anotado em sua CTPS.
Em continuação, disse a segunda testemunha ouvida a convite do autor, Sr. $[geral_informacao_generica], "que trabalhou para a reclamada por um ano; que teve a CTPS registrada apenas por seis meses; que quando o depoente começou, o mercado tinha um mês de inauguração; que o mercado foi inaugurado em fevereiro ou março; que o depoente começou um mês depois; que o depoente era açougueiro; que o reclamante era um líder, tipo um encarregado; que quando o depoente começou, o reclamante já estava trabalhando;”.
Insta mencionar, por importante, que a testemunha em questão, assim como ocorreu com a primeira testemunha do autor, também inventou período diverso do efetivamente trabalhado junto à recorrente, haja vista que trabalhou, em verdade, para o mercado réu, de $[geral_informacao_generica] e não no imaginário período que mencionou em seu depoimento.
De qualquer sorte, salienta-se que em nada contribuiu, o Sr. $[geral_informacao_generica], para desconfigurar o período contratual corretamente consignado na CTPS obreira.
A reclamada/recorrente, por sua vez, também produziu prova testemunhal, onde a Sra. $[geral_informacao_generica] disse de forma bastante objetiva, direta e coerente “que trabalha para a reclamada desde 14/03/2015; que a depoente começou depois da abertura; que a abertura foi em 04/03; que o reclamante começou um mês depois da depoente; que a depoente tem certeza;”. (sem grifos no original).
As considerações feitas pela testemunha ouvida a convite desta ré, contudo, não foram sequer consideradas pelo Juízo de origem, que desprezou, total e sumariamente, e sem qualquer justificativa plausível, a contraprova produzida pela reclamada.
Temos, pois, que a prova testemunhal produzida pela parte que detinha o ônus probandi – reclamante – além de conter inúmeras inconsistências, mais especificamente entre as datas verdadeiras de admissão e demissão das testemunhas e àquelas fantasiosamente mencionadas em seus depoimentos com o único intuito de ludibriar a Justiça do Trabalho, ainda em nada ratifica a tese constante na exordial acerca do suposto início contratual do demandante ter ocorrido em momento anterior ao anotado na CTPS do reclamante, não servindo, nem minimamente, para embasar uma condenação tão séria e cheia de efeitos como a declaração de vínculo empregatício nos moldes como ora atacado.
Em contrapartida, a parte demandada, ainda que não possuísse o ônus, ouviu uma testemunha a título de contraprova, a qual prestou informações bastante coesas e esclarecedoras à busca da verdade fática contratual havida entre as partes litigantes, as quais, se tivessem sido consideradas pelo Juízo – o que não havia motivos para não terem o sido – impediriam a procedência que ora se ataca.
Frisa-se que o depoimento da testemunha da reclamada não possui vícios, nulidades ou quaisquer outras inconsistências capazes de invalidá-lo, razão pela qual pugna a recorrente pela consideração das afirmações prestadas pela Sra. $[geral_informacao_generica], pois prova totalmente válida e esclarecedora ao feito.
Pelo conjunto de teses e provas, então, não há como restar mantida a condenação de origem, posto que deve ser afastada por este Egrégio Regional.
Alternativamente, caso essa Nobre Turma entenda por inviável a reforma total do julgado a fim de afastar a condenação de vínculo empregatício em momento diferente daquele anotado na Carteira Profissional, por cautela, a recorrente requer seja este item ajustado.
O ajuste alternativo que a reclamada pleiteia versa na data consignada como inicial da condenação de vínculo empregatício.
Explica-se.
O juízo de origem declarou que o vínculo empregatício entre as partes iniciou em 02.01.2016 e não em 26.04.2016 como consta na CTPS obreira.
Ainda que as provas dos autos não permitissem condenação de vínculo empregatício em momento diferente daquele anotado na CTPS obreira, por ausência cabal de provas (o que já foi objeto de exaustiva explanação anterior), o magistrado de origem ainda assim o fez, baseando sua fundamentação sentencial apenas nos frágeis depoimentos das duas testemunhas do autor face à completa desconsideração das afirmações da testemunha da ré, absurdamente.
Contudo, ainda que validássemos integralmente o dito pelos Sres. $[geral_informacao_generica] o que se diz apenas para seguir na linha argumentativa, ainda assim a condenação de vínculo empregatício entre os litigantes não teria como iniciar na data requerida na exordial (02.01.2016), mas, sim, muito forçosamente, após metade fevereiro daquele ano.
Isto porque, a primeira testemunha do feito, Sr. $[geral_informacao_generica], fantasiosamente, informa "que trabalhou para a reclamada por um mês e pouco; que também trabalhou duas semanas antes da inauguração;[...]”.
Se tivéssemos como verdadeira tal alegação, o que se diz apenas por hipótese de argumentação, estaríamos, então, à frente de um suposto período de convívio entre o Sr. $[geral_informacao_generica]e o reclamante disposto, a princípio, entre metade de fevereiro de 2016 (relembre-se que a testemunha iniciou a prestação de serviços em 03.03.2016 conforme anotado em sua CTPS, menos supostos quinze dias sem registro) até abril do mesmo ano.
A mesma situação se repete com a testemunha $[geral_informacao_generica]cujas considerações também não poderiam embasar o marco inicial da condenação de vínculo empregatício entre os litigantes desde janeiro de 2016, pois o depoimento em voga contém, ainda que mentirosamente, afirmação de que o ex colega do autor iniciou sua prestação de serviços um mês após a inauguração do mercado réu (que ocorreu em março de 2016), que culminaria no mês de abril de 2016.
Para seguir a argumentação, ainda que, forçosamente, validássemos as datas de início de labor das testemunhas Tiago e Douglas, o que se diz apenas em caráter de suposição, ainda assim não se alcançaria condições cabais para sustentar uma condenação nos moldes como exposto em primeiro grau, em que declarado vínculo empregatício do autor com esta reclamada a partir de 02.01.2016.
Logo, em havendo manutenção da condenação por vínculo empregatício entre as partes em momento anterior ao anotado em CTPS, o que se diz por respeito ao principio da eventualidade processual, o marco inicial não pode ser anterior à metade de fevereiro de 2016, diante da total e absoluta falta de provas, quisá de qualquer menção nos relatos, acerca de data anterior.
Pela reforma do julgado no tópico para excluir a condenação de vínculo empregatício entre as partes litigantes em momento anterior ao anotado na CTPS obreira.
Alternativamente, que esta condenação tenha como data inicial a metade de fevereiro de 2016, pois ausente qualquer menção ou mínima prova de início de trabalho do autor em data anterior.
Por consequência, diante da exclusão da condenação ou, alternativamente, adequação do período, devem cair por terra, também, as condenações decorrentes do vínculo empregatício reconhecido na origem, o que se requer.
2 - Da jornada de trabalho
O MM. Juiz Julgador da demanda enfrentou a questão proposta nos seguintes termos:
“Cumpre observar, inicialmente, que o autor alega a inidoneidade dos registros horários, afirmando que registrava o ponto de saída, mas permanecia trabalhando.
A testemunha$[geral_informacao_generica] convidada pelo autor, em seu depoimento ID. $[geral_informacao_generica], afirmou:
"...; que o depoente trabalhava das 16h às 24h, com intervalo de uma hora; que quando o depoente chegava, o reclamante ainda estava trabalhando; que o reclamante trabalhava até as 18h; que o depoente sempre trabalhou a partir das 16h; que o depoente trabalhava de domingo a domingo; que o depoente tinha uma folga durante a semana; que não sabe se o reclamante também tinha uma folga durante a semana; ... ; que o depoente ficou com horas em haver por ter começado a bater o cartão somente depois; que o fato também aconteceu com outros funcionários; que acontecia direto de não registrar o ponto além das sete horas e vinte; que às vezes pagavam por fora as horas extras; que o depoente não recebeu;... que o reclamante também trabalhava de domingo a domingo; que o reclamante tinha folgas; que não sabe precisar as folgas do reclamante; que ao que lembra, o horário do reclamante era das 06h às 18h; que provavelmente todos tinham intervalo; que o intervalo era de uma …
