EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DA MMª $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE $[processo_comarca]/$[processo_uf].
Pje.: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente, diante deste douto juízo, por sua procuradora, in fine assinado, instrumento próprio em anexo, com fulcro no Art.840, §1º, da CLT propor:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, C/C DANO MORAL, MATERIAL E ASSÉDIO MORAL pelo rito ORDINÁRIO
Em face de $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº.: $[parte_reu_cnpj], empresa regularmente constituída e sediada na Rua $[parte_reu_endereco_completo]; $[parte_reu_nome_completo], sócio quotista da sociedade empresária limitada “$[parte_reu_razao_social]”, $[parte_reu_nacionalidade], $[parte_reu_profissao], $[parte_reu_estado_civil], RG nº $[parte_reu_rg] e CPF nº $[parte_reu_cpf], domiciliado $[parte_reu_endereco_completo]; $[parte_reu_nome_completo], sócia quotista da sociedade empresária limitada “$[parte_reu_razao_social]”, $[parte_reu_nacionalidade], $[parte_reu_profissao], $[parte_reu_estado_civil], RG nº $[parte_reu_rg] e CPF nº $[parte_reu_cpf], domiciliado $[parte_reu_endereco_completo].
Pelas seguintes razões de fato e de direito. a seguir expostos.
DOS FATOS
O Reclamante, foi admitido na função de “Barman”, em $[geral_data_generica], percebia R$ $[geral_informacao_generica] a título salarial. Conforme consta a alteração em sua CTPS, passou a laborar na função de “Garçom”, em $[geral_data_generica], e, após vários reajustes, finalmente passou a perceber a quantia de R$ $[geral_informacao_generica]. Laborou ininterruptamente até o $[geral_data_generica], quando foi demitido sumariamente, sob as alegações de redução de quadro de funcionários.
Prestava serviços permanentes e se sujeitava a todas as normas da empresa, ora reclamada, com total subordinação e dependência. Chegando, até mesmo, a exercer atividades extras, tais como limpeza de banheiro, lavagem de louças, etc. Acumulando funções ao seu real cargo e nunca auferiu acréscimo em salário por estes motivos, sendo- lhe devido este benefício.
Nunca gozou o direito a hora intervalar, sempre cumpriu seu horário de serviço ininterruptamente. Sua jornada semanal correspondia a 52:20h, extrapolando assim o limite de 44h semanas. Realizava dobras de jornada constates, as quais, também, não foram devidamente indenizadas. Quanto a suas folgas semanas, de vez em quando, era obrigado a trabalhar, porém não lhe era permitido bater o cartão de ponto, com isso trabalhou diversas vezes sete dias por semana, sem o devido descanso e sem perceber remuneração adequada.
Foi ajustado com o reclamante o recebimento do importe no percentual de 10%, a título de gorjetas de todas as vendas por ele efetuadas, conforme estipula a CCT da categoria do autor.
Porém, a reclamada descumprindo o texto normativo da vigente CLT, efetuava o desconto, irregularmente, no percentual de 3,6%, correspondente as vendas pagas com cartão de crédito. Por tanto se um cliente realizar o pagamento no cartão de crédito, o obreiro que arcava com as taxas do banco.
Além disso, eram descontados do pagamento do reclamante os valores referentes as despesas ocasionais pela quebra e ou sumiços de utensílios (garfos, colheres, copos, garfos, facas, pratos, etc.) utilizados, pelos clientes da empresa. Inadmissível, tais descontos.
O reclamante, quando passou a exercer função de garçom, começou a sofre maus tratos por parte de seu empregador, tais como: humilhação pública, grosserias, desrespeito, etc. Atitudes inaceitáveis, que não condizem com o comportamento de um superior com o seu subalterno. Comportamento esse que acarretou dano irreparável a vida do Obreiro, que está desempregado até a presente data, e ainda, tendo que fazer tratamento psiquiátrico, sendo que não possui renda fixa para arcar com tais gastos, o que acarretou em uma situação de real desordem financeira, passando por sérias dificuldades.
O obreiro requer, desde já, que sejam reconhecidos: o acumulo/desvio de função, horas extras e horas extras intervalares, descanso semanal remunerado, ressarcimento dos descontos indevidos, pagamento e ressarcimento pelas despesas médicos/hospitalares, as quais foi submetido e irá se submeter, além do lucro cessante, dano moral acarretado por injúria racial e assédio moral.
DO ACÚMULO DE FUNÇÃO
O obreiro, quando em exercício da função de garçom, foi diversas vezes designado para realizar a limpeza dos banheiros e lavagem de utensílios.
Era designado para lavar banheiros, função específica de faxineiro e para lavar as louças, função do copeiro. Atividades que destoam, totalmente, de sua atribuição de garçom, e por ser seu único meio de sustento, não poderia se negar a cumprir o solicitado.
Tais atividades fogem, inquestionavelmente, das atribuições do cargo para o qual foi contratado e que consta regularmente registrado em sua CTPS. O acúmulo de função se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar outra atividade afeta a cargo totalmente distinto, resultando evidente desequilíbrio entre o objeto de trabalho contratado e o efetivamente executado pelo empregado, com locupletamento indevido do empregador, pois pagando somente um funcionário para o exercício de uma função e quando na realidade o obreiro exercia funções diversas, cumulativamente, de garçom, faxineiro e copeiro, porém percebia remuneração somente de garçom.
“Art. 884 Do Código Civil de 2002: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.”
O autor, faz jus ao pagamento do “plus” salarial, no percentual de 40% sobre o salário percebido durante todo o pacto laboral, com os respectivos reflexos, face ao acumulo de função de garçom, faxineiro e copeiro, conforme as atividades anteriormente relatadas.
“OJ SDI-1 Nº 125: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA(ALTERADO EM 13/03/2002) O simples desvio de função do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas as diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/88.”
Quanto ao tema, assim tem decidido nossos tribunais:
“DIFERENÇAS SALARIAIS – DESVIO DE FUNÇÃO – INEXIXTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. A ausência de quadro organizado em carreira não se revela como óbice ao reconhecimento do desvio de função, pois se impõe ressaltar que tal aspecto não possui o condão de afastar do autor o direito à percepção das diferenças salariais, sendo inaplicável à espécie a regra estabelecida no Art. 461 e seus parágrafos da CLT. Ademais, no Direito do Trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que as partes hajam pactuado de forma expressa. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade. Assim, comprovado o desvio funcional perpetrado contra o empregado, há de ser deferir as diferenças salariais decorrentes, sob pena, inclusive, de se conferir enriquecimento sem causa à reclamada, auferindo por meio do trabalho desempenhado pelo reclamante, a exigir maior carga de responsabilidade e técnica, sem a paga correspondente. ( Proc. TST, RR -644560/200.4, !ª Turma, Ministro Vieira de Mello Filho – DJU de 10/08/2007)”
“DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO.DIFERENÇAS DEVIDAS. Comprovado nos autos o desvio de função, transferindo para o empregado o exercício de função diversa daquela para a qual foi contratado, com renovada responsabilidade e complexidade, o procedimento é ilícito, garantindo ao trabalhador o direito a devida contraprestação pelo desvio praticado. Recurso Ordinário provido, no aspecto. (TRT/SP – 0100200604102002 – RO - Ac 12ª T 20090517681 – Rel. Davi Furtado Meirelles – DOE 31/07/2009)”
“DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAS. No desvio de função, o empregado exerce atribuições distintas daquelas inerentes à função para a qual foi contratado, sem a devida alteração salarial. O que se pleiteia são as diferenças salariais decorrentes desse desvio funcional e não a reclassificação do empregado na função que, de fato, desempenha. Assim, a inexistência de quadro de carreira não constitui óbice ao pedido de diferenças salarias provenientes de desvio funcional, mas tão somente à pretensão de reenquadramento. (Proc. TST/RR 483157/1998 – Rel. Min. Aloysio Correia da Veiga, DJ de 10/05/2002).”
O que se pode concluir, tendo em vista o tratamento que o proprietário do estabelecimento despendia para com o presente Reclamante, era que o Requerido queria se aproveitar do obreiro, lhe forçando a exercer funções de cargos distintos de seu verdadeiro cargo. E consequentemente economizar pagando somente um funcionário para várias funções de cargos distintos acarretando dano ao obreiro.
“ Art. 927 Do Código Civil de 2002: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Diante do exposto, requer, desde já, que seja concedido o “plus” salarial no importe de 40%, durante todo o pacto laboral, a fim de restituir o dano sofrido pelo obreiro.
DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS E INTERVALARES
A jornada de trabalho do obreiro era constituída da seguinte forma: de segunda a quinta feira iniciava-se as 18:00h e terminava às 24:30h; sexta e sábado iniciava-se as 18:00h e terminava as 02:00h; aos domingos iniciava-se as 10:00 e terminava as 18:00h.
Durante todo pacto laboral, nunca gozou do direito ao intervalo para descanso e/ou alimentação, fazendo jus a hora extra intervalar, nos termos do artigo 71, caput e §4º da CLT, eis que não usufruía do intervalo integral mínimo de 01:00 hora para refeição e descanso.
“CLT ART 71- CAPUT – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6(seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1(uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2(duas) horas.
§4º - quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50%(cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº.:8.923, de 27 de julho de 1994, DOU 28/07/1994)”
Diante do exposto, requer o pagamento das horas extras e horas extras intervalares, com aplicação do acréscimo mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal e seus reflexos, por todo pacto laboral.
DOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS
Diante da jornada efetivamente laborada pelo reclamante, de sete dias por semana, conforme descriminada anteriormente, entende o reclamante fazer jus aos DSR’s, os quais deveram ser apurados sobre sua real remuneração. De acordo com a lei 605/49 c/c art. 67 da CLT.
“CLT - Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização”
“ LEI 605/49 - Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. ”
DOS DESCONTOS INDEVIDOS
A reclamada, de forma indevida e fraudulenta, efetuava o desconto do percentual de 3,6%, referentes ao pagamento das contas realizadas com cartão de crédito pelos clientes. O desconto era efetuado no ato do pagamento do salário, sobre o percentual de “10%” das gorjetas percebidas pelo garçom, sem se fazer constar em seus recibos de pagamento, fato este que ocorreu durante todo o período em que exerceu a função de garçom.
Além disso, eram descontados do pagamento do reclamante os valores referentes as despesas ocasionais pela quebra e ou sumiços de utensílios (garfos, colheres, copos, garfos, facas, pratos, etc.) utilizados, pelos clientes da empresa. Sendo em média de quarenta reais por mês, durante todo o período em que exerceu a função de garçom.
“ CLT - Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo...”
Dessa forma entende o reclamante fazer jus aos ressarcimentos e descontos indevidos.
DA RESTITUIÇÃO E PAGAMENTO DAS DESPESAS MÉDICAS/HOSPITALARES
O reclamante, quando passou a exercer função de garçom, começou a sofre maus tratos por parte de seu empregador, tais como: humilhação pública, grosserias, desrespeito, etc. Tais comportamentos acarretaram danos irreparáveis a vida do Obreiro, que está desempregado até a presente data, tendo que fazer tratamento psiquiátrico, não tendo condições financeiras para arcar com os pagamentos das despesas médicos/hospitalares, tendo que recorrer aos seus familiares, para custear seu tratamento até a presente data.
Assim, haverá de ser a reclamada condenada a restituição e pagamento dos gastos médicos/hospitalares, conforme comprovantes em anexo, até o final de seu tratamento.
DOS LUCROS CESSANTES
Considerando que o reclamante, até a presente data, encontra-se em tratamento médico psiquiátrico devido ao trauma que sofreu na empresa, ora reclamada, não consegue exercer sua profissão, pois tem receio de sofrer os mesmos maus tratos novamente.
“Código Civil de 2002 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Dessa forma, entende o reclamante fazer jus aos pagamentos dos lucros cessantes, no valor correspondente a sua última remuneração percebida na reclamada, desde seu desligamento até o final de seu tratamento médico psiquiátrico.
DO DANO MORAL
Faz-se necessário ressaltar que: o Dano Moral possui caráter pedagógico, devendo ser aplicado com o objetivo de punir e ensinar para que o dano causado não se repita.
O obreiro, conforme comprovado em laudo médico, em anexo, quando passou a laborar na função de garçom, recebeu um tratamento inadequado pelo seu empregador, uma vez que passou a ser humilhado, xingado, afrontado, desrespeitado, por seu empregador perante todos os demais funcionários e clientes. Atos qualificados como, injúria racial e assédio moral, relatados no laudo médico, comprovando e explicando a gravidade dos danos acarretados à vida do obreiro.
Os atos praticados pelo Requerido, caracterizam tirania patronal incompatível com a dignidade da pessoa humana e com a valorização do trabalho, é uma afronta a constituição vigente, pois estes direitos já estão resguardados nos seguintes artigos: 1º, III e IV; 5º, XIII; 170º, caput e III. Da Constituição Federal.
O obreiro era o sujeito da relação contratual, e não deveria ter sido tratado como objeto, pois as integridades física, intelectual e moral devem ser sempre preservadas, independentemente da subordinação ao contrato de trabalho. A Reclamada poderia exercer seu poder diretivo tão-somente a atividade laborativa, de forma limitada e sob ressalvas.
Mas não é qualquer dor que enseja a reparação do dano moral, é necessário que do evento danoso resulte uma agressão aos sentimentos de tal monta, que finde por acarretar uma alteração substancial na sensibilidade psíquica/psicológica da pessoa humana, alterando seu modo de agir, de pensar, de comportar-se e etc. Sendo, exatamente, o que ocorreu com o presente reclamante, que até a presente data não conseguiu outro emprego, está fazendo tratamento médico, e não consegue se livrar das lembranças dos maus tratos sofridos.
São exemplos de frases, termos, denominações utilizadas para se dirigir/referir ao obreiro, pelo sócio proprietário, Ivo Faria, durante a jornada de trabalho:
“Viadinho” (Dispensa legenda)
“Negão!” ( Infringindo a Lei 7.716 de janeiro de 1989, a qual define os crimes resultantes de preconceito de raça e de cor)
“Bunda de Carla Perez” (Apelido pelo qual os demais funcionários passaram a utilizar para identificar o funcionário, somente lhe dirigindo a palavra como tal)
“Filho do “Id Amim (gorila do Zoológico de Belo Horizonte)” (fato este, realmente significativo, pois o obreiro não possui nem um tipo de relacionamento com seu progenitor a mais de 15 anos, assunto este de muita significância e influencia na sua vida, que lhe causou, e causa ainda atualmente, sérios transtornos)
“Você sabe o que é duro e o que é mole?” (ao pronunciar esta frase, o representante da empresa, apontava para sua própria genitália e gesticulava obscenamente na frente de clientes e outros funcionários, comportamento claramente inadequado em um ambiente de trabalho).
“Filho da Puta” (dispensa legenda)
“Bosta” (dispensa legenda)
Sendo certo e comprovado que sócio proprietário, Ivo Faria, submetia o Reclamante, de modo vertical, horizontal e descendente, a tratamentos abusivos, resta configurado grave atentado à dignidade do trabalhador, claramente configurado o assédio moral que dá ensejo assim a indenização por dano moral, (art.3º, caput, IV; art.5º V e X, CF/88).
“Art. 3º da Constituição Federal de 1988 - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
“Art. 5° da Constituição Federal DE 1988 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
As injurias raciais, também dão ensejo a indenização por dano moral, pois ferem a Lei 7.716 de 05 de janeiro de 1989, conforme a seguir descrito: não permitia que o obreiro frequentasse festas de confraternização da empresa, ora reclamada, desobedecendo assim o exposto no “Art. 4º, §1º, III – proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário”. Incitava a descriminação em ambiente de trabalho ao denominar de forma pejorativa o obreiro, “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.”
O objetivo da condenação à indenização por dano moral é punir o infrator, evitar que ele pratique os mesmo atos com outros funcionários/pessoas e compensar a vítima pelo dano sofrido, por isso, deve ser estabelecido valor significativo para a indenização, atendendo desta forma à sua dupla finalidade: a justa indenização do ofendido e o caráter pedagógico em relação ao ofensor, levando em conta a capacidade econômica da empresa, o gral da ofensa, o impacto que causou e ainda causa ao obreiro, tendo em vista que este tipo de indenização é uma tentativa de aliviar os malefícios causados a dignidade psíquica do trabalhador.
Por estes motivos o valor da indenização não pode ser tão ínfimo, ao ponto que não seja capaz de diminuir o sofrimento do ofendido, nem sirva de intimidação para o reclamado.
Considerado ainda que, embora não haja preço que restaure as lesões causadas à imagem, honra e boa fama de quem sofre a ofensa, a ausência de previsão legal quanto aos critérios da quantificação da indenização leva o julgador a adotar o princípio da razoabilidade. O valor deve ser arbitrado …
