EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO $[processo_estado].
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo].
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE FGTS
Em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica, inscrita o CNPJ $[parte_reu_cnpj], COM SEDE $[parte_reu_endereco_completo].
Com base nos fatos e fundamentos que passa a expor:
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Inicialmente, afirma a parte Autora que não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio bem como o de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, assegurado pela Constituição Federal, Artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes.
DOS FATOS
O Requerente é trabalhador e, como tal, possui conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, como comprova a documentação acostada.
O FGTS foi criado nos anos 60 do século passado com o escopo de proteger o trabalhador, como sucessor da pretérita estabilidade decenal. Sua composição se faz mediante depósitos de valores pelos empregadores em nome de seus empregados, possibilitando que estes últimos constituam um patrimônio, ainda que muitas vezes singelo.
Ademais, é sabido que as importâncias do fundo também são destinadas ao financiamento de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.
A regulamentação do FGTS está estampada na Lei nº. 8.036/90, nas normas e diretrizes fixadas por seu Conselho Curador e sua gestão está a cargo da Caixa Econômica Federal.
Na lei que disciplina o tema, mais especificadamente nos artigos 2º e 13, se vê que há uma obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração por meio de juros das quantias depositadas nas contas vinculadas ao fundo, in verbis:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos da poupança e consequentemente para os depósitos do FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei 8.177/1991, com a redação da Lei 12.703/2012, que mencionam:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
- como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
- como remuneração adicional, por juros de:
0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou
70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.
No tocante à fórmula de cálculo da TR, diz a Lei nº8.177/1991:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
A metodologia do cálculo foi há muito tempo definida pelo Banco Central – Conselho Monetário Nacional (CMN), atualmente vigente pela Resolução nº 3.354/2006.
Ocorre que há muito tempo a TR não reflete mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009; janeiro e fevereiro de 2010; fevereiro e junho de 2012; e setembro de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.
Aqui se encontra o cerne da questão: a necessidade de garantir aos depósitos nas contas vinculadas ao FGTS uma efetiva e real correção monetária, em atenção aos princípios que nortearam a sua criação como patrimônio do trabalhador.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL
Tendo em vista o objeto da demanda – correção monetária dos depósitos do FGTS – é inafastável a legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal. Matéria esta que já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, culminando inclusive com a edição de súmula:
Súmula 249 – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária de FGTS.
DO AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO
A pacífica posição jurisprudencial no que concerne ao lapso prescricional para as demandas relacionadas à correção do FGTS merece ser destacada, até mesmo como forma de evitar discussões desnecessárias. Por isso a seguinte súmula do STJ é digna de descrição:
Súmula 210 – A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos.
O presente pleito encontra-se perfeitamente dentro do interregno mencionado, como se verá no transcorrer da exposição.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
CORREÇÃO MONETÁRIA E A INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA REFERENCIAL
Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral de preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas que deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações; (In Correção Monetária; Indexação Cambial Obrigação Pecuniária, in Revista de Direito Administrativo, nº 193, p. 353 a 372 – Jul/Set 1993);
A moeda, segundo o doutrinador, seria a expressão do valor financeiro; mas este – valor financeiro - seria apurado em sintonia com a modificação do nível geral de preços.
Em interessante artigo de LetácioJansen (Invalidade da Taxa Referencial (TR) o significado da ADI 493-0 – DF. Disponível em <http://scamargo.adv.br), o mesmo afirma que Bulhões Pedreira teria colocado em prática sua doutrina, sobretudo por meio da Lei nº 4.357/1964, que criou a ORTN (Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional), índice cuja função era fazer variar, periodicamente, a moeda nacional, em conformidade com a perda de seu respectivo poder aquisitivo.
Desde então um sem fim de índices de correção monetária foram criados, até a edição da Medida Provisória 294/1991, convertida na Lei nº 8.177/1991, oportunidade em que o governo do então presidente Collor pretendeu substituir a série de indexadores tradicionais (ORTN, OTN e BTN), que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela taxa referencial, de natureza financeira.
Subsiste ainda hoje a perplexidade em relação à natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de juros (art.39), ora como indexador (art. 18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração de capital. São calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que a empregue com a finalidade de satisfazer determinada necessidade, na expectativa de lucro. Já os indexadores podem ser entendidos como índices calculados a partir da variação de preço de mercado em determinado período. O seu objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se comparam valores monetários em diferentes épocas.
Quando o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da natureza do TR no julgamento da ADI 493-0 DF, assentou:
“A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo, as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”;
Ao final, sacramentou a Corte Suprema o entendimento segundo o qual a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o artigo 18 da lei nº 8.177/1991, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações integrantes do SFH passariam a ser atualizadas pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança. Vejamos:
Ação direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado.- O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F..- Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna.- Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493 – Relator: Ministro Moreira Alves – Julgado em 25/06/1992, pp.14089).
Por algum tempo até mesmo o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a TR como índice de correção monetária, tanto para a poupança quanto para o SFH, do que são exemplos: Resp 40777/GO, Resp 140839/BA, Resp 209466/BA. Posteriormente em releitura do voto do Ministro Moreira Alves do STF, mudou o entendimento e passou a adotar a constitucionalidade da TR como índice de correção monetária (Resp 752879/DF).
Vale repisar que a aplicação de índice de correção monetária se presta a recuperar o poder da compra do valor emprestado. Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O STJ reconhece a influência da inflação e da deflação na composição do índice de correção monetária, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. 1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar a obrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real.
Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário, "os índices negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva de que, se, no cálculo final, 'a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal'" (Corte Especial, Resp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Dje 18/4/12). 2. No precedente da Corte Especial, mencionado na decisão agravada, ficou expressamente consignado que se, na atualização da dívida, houver redução do principal, deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal. 3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor nominal da obrigação, encontra respaldo na jurisprudência do STF e do STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp1252558/RS, rel. Ministro Sergio Kukina, 1ª Seção, julgado em 13/03/2013)
Em contraste com a linha traçada pelo STJ, o STF voltou recentemente à análise da TR como fator de correção e, uma vez mais reafirmou que já houvera sedimentado quando da ADI 493-0/DF. No julgamento pelo plenário do STF das quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI´s 4357, 4372, 4400, 4425) que tinham por objeto a emenda constitucional nº 62/2009, que criou o regime especial de pagamento de precatórios, se lê do voto do relator Ministro Ayres Britto:
“Com efeito, neste ponto de intelecção das coisas, nota- se que a correção monetária se caracteriza, operacionalmente, pela citada aptidão para manter um equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos jurídicos. E falar de equilíbrio econômico-financeiro entre partes jurídicas é, simplesmente, manter as respectivas pretensões ou os respectivos interesses no estado em que primitivamente se encontravam. Pois não se trata de favorecer ou beneficiar ninguém(...). ”
E citando a ADI 493-0 DF, que reconheceu que a TR “...não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda...”, finaliza o Ministro:
“O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.”
Os fragmentos destacados permitem vislumbrar a postura da Corte Constitucional sobre a atualização da TR como índice de correção.
Não se pode esquecer que a cultura da correção monetária está arraigada ao nosso sistema econômico de tal forma que o Código Civil traz diversos dispositivos garantindo-a. E este breve retrospecto da evolução legal e jurisprudencial da aplicação da TR como índice de correção monetária é necessário para servir de introdução ao núcleo da argumentação delineada na presente ação.
Hoje no país existem dois tipos de índice de correção monetária. Índices que refletem a inflação, e portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, e um índice que não reflete a inflação e, consequentemente, não recupera o poder de compra do valor aplicado: a taxa referencial – TR;
Historicamente é preciso lembrar que a taxa referencial nunca foi igual à inflação. Nem em tempos de hiperinflação, nem no curto período de deflação. Todavia, os índices da TR, INPC e IPCA sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.
ANO TR INPC IPCA
1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09%
1993 2.474,73% 2.489,11% 2.477,15%
1994 951,19% 929,31% 916,43%
1995 31,6201% 21,98% 22,41%
1996 9,5551% 9,125% 9,56%
O panorama começa a mudar a partir de 1999, quando a TR se distancia expressivamente do INPC e do IPCA, ao ponto de hoje a inflação superar 6% ano e a TR ser igual a ZERO. Logo, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são patrimônio do trabalhador;
Da maneira como atualmente está o FGTS, sem recomposição inflacionária de seus recursos, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular, e sim está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do trabalhador, que não pode decidir por si mesmo quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Não se trata aqui de elucubrações desprovidas de sustentação fática. A própria lei do FGTS diz em seu artigo 2º que é garantida a aplicação de atualização monetária e juros aos saldos das contas vinculadas. Quando a TR é igual a ZERO, este dispositivo é descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este dispositivo também é descumprido. E em ambos os casos, o patrimônio do trabalhador é diminuído, subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.
Num cenário de TR zero e inflação pública e notória, estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, por meio da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores para subsidiar políticas públicas sem a menor possibilidade de ingerência desses trabalhadores.
Ora, se nosso Estado Democrático de Direito veda que se utilize o tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a própria Caixa define em sua web site como “um patrimônio seu”, do trabalhador.
Quando se fala em patrimônio imediatamente sobrevém a lição de Maria Helena Diniz ao comentar o artigo 91 do Código Civil:
Art. 91 – Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Universalidade de direito. É constituída por bens corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como por exemplo, o patrimônio (...). O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Saraiva, p.100);
Levando-se em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se torna inafastável na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados. Ora, os acessórios de dinheiro são os juros e a correção monetária;
E então exsurge, outra vez a Taxa Referencial;
MANIPULAÇÃO DA TR – BACEN/CMN
Independentemente da discussão sobre sua natureza jurídica, convém adotar como pressuposto inicial, para desconstituí-la, a tese assentada pela jurisprudência, como destaque para as decisões do STJ, que apontam a TR como índice de correção monetária;
Tanto o artigo 1º da Lei nº 8.177/91 quanto o artigo 5º da Lei nº 10.192/2001 (que convolou a MP1.053/1995) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme crédito estabelecido na lei e a expedições das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF (Taxa Básica Financeira), in verbis:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
Art. 5º Fica instituída Taxa Básica Financeira - TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput.
Com o objetivo de regulamentar a TR, o Banco Central/ CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução nº2.075/1994 há formulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela medida provisória nº1.053/1995, que a fórmula de cálculo sofre uma expressiva reviravolta;
Desde a Resolução nº 2.437/1997 a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um redutor;
A Resolução nº 3.354/2006, hoje vigente sobre o assunto, diz:
Art. 1º Para …
