EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO DO $[processo_estado]

$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada por seu Diretor Presidente e Diretor Financeiro $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vêm, por seu advogado infrafirmado, à presença de V. Exa, com fulcro no artigo Artigo 38, § único, Lei 6.830/80 ajuizar a presente:

AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ISOLADA

AI - DEBCAD nº $[geral_informacao_generica]

em face da $[parte_reu_razao_social] (na forma da Lei n.º 11.457/2007), pessoa jurídica de direito público, neste ato representado pela Advocacia Geral da União ou por quem lhe faça as vezes, com domicílio no Setor $[parte_reu_endereco_completo], conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - DOS FATOS

A requerente foi autuada pela Receita Federal, sob a alegação de ter realizado compensações indevidas no período de 06/2010 a 09/2011.

Em decorrência desta autuação, foi lavrado o Auto de Infração nº $[geral_informacao_generica], e aplicada uma multa isolada no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre o valor das compensações efetuadas, com fundamento no § 10º, do art. 89 da Lei 8.219/91, acrescentado pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.

A fiscalização fundamentou a aplicação da multa isolada na alegação de que a matéria encontrava-se em discussão, bem como argumentou que haviam compensações sobre verbas não discutidas. Sob tais argumentos concluiu que havia hipótese de aplicação da multa isolada de 150% sob os valores compensados tendo em consideração que a prática se consubstanciava em fraude.

Todavia, em que pese o entendimento da Receita Federal, os valores compensados decorreram de pagamentos indevidos de contribuições previdenciárias recolhidas erroneamente aos cofres da União Federal, quais sejam: a) Férias; b) adicional de 1/3 férias; c) Salário Maternidade; d) Auxílios; e) Aviso Prévio Indenizado; f) 13° Salário Indenizado;

Pois bem. O fato de a requerente ter realizado as compensações deriva da certeza de inexistência da contribuição sobre os valores discutidos uma vez que em sede de Recurso repetitivo o STJ já determinou tal exclusão. Da mesma forma a própria Fazenda Nacional já reconheceu como indevido o recolhimento sobre tais verbas em diversos processos.

Assim, as compensações realizadas não podem configurar por si só a ocorrência de “fraude”, primeiro por não haver dolo nesse sentido, em seguida pelo caráter eminentemente indevido da exação.

Por este motivo descabe aplicar tal multa, bem como sendo outro o entendimento deste juízo deve-se ponderar na eventual aplicação de multa, primando sempre pela proporcionalidade e razoabilidade da penalidade tendo em vista os fundamentos de direito a seguir aduzidos.

II – DA EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL RESPALDANDO A REALIZAÇÃO DE COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO CASO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS

A requerente convicta de que efetuou o pagamento de contribuições previdenciárias indevidamente sobre as Férias; adicional de 1/3 férias; Salário Maternidade; Auxílios; Aviso Prévio Indenizado e 13° Salário Indenizado, diante disso, efetuou a compensação dos valores indevidamente pagos.

A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública.

A conduta praticada, ao contrário do exposto pela fiscalização, não teve o condão de “fraudar” a legislação tributária. Ao contrário, foi praticada dentro dos limites da lei e com base em diversos dispositivos legais que respaldam o ato de compensação, tudo nos termos do art. 89 da Lei 8.212/91; art. 66 da Lei 8.383/91; art. 39 da Lei 9.250/95; art. 74 da Lei 9.430/96; art. 26 da Lei 11.457/07 e arts. 44 a 48 da Instrução Normativa nº 900/2008. Vejamos o art. 66 da Lei 8.383/91:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Vide Lei nº 9.250, de 1995)

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

A respeito deste assunto, o Superior Tribunal Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, concluindo pela total possibilidade de compensação, com base no art. 66 da Lei 8.383/91, in verbis:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91. ART. 170-A DO CTN. NÃO-INCIDÊNCIA.

I - A lei assegura ao contribuinte, nos termos http://www.conjur.com.br/2015-set-02/suporte-litigios-servir-prova-acoes-mail-passar-pericia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebookcompensar tributos pagos indevidamente ou a maior, dispensados, portanto, para a configuração da certeza e liquidez, o prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou a existência de decisão judicial transitada em julgado.

II - Não se aplica o artigo 170-A do CTN à hipótese dos autos, uma vez que a contribuinte não pretende a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação (REsp nº 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25/02/2004). III - Agravo regimental improvido. (AgRg REsp nº 624.065, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 03/08/2004)”

No mesmo sentido, é o RESP 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira.

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇAO. ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91. ART. 170-A DO CTN. NAO-INCIDÊNCIA. I - A lei assegura ao contribuinte, nos termos do artigo 66 da Lei nº8.383/91, o direito de compensar tributos pagos indevidamente ou a maior, dispensados, portanto, para a configuração da certeza e liquidez, o prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou a existência de decisão judicial transitada em julgado. II - Não se aplica o artigo 170-A do CTN à hipótese dos autos, uma vez que a contribuinte não pretende a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação (REsp nº 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25/02/2004).

Com base na legislação e na jurisprudência vigente sobre o assunto, verifica-se que a compensação feita foi completamente respaldada na lei, e em nenhum momento teve a intenção de praticar qualquer tipo de ilegalidade.

III – FUNDAMENTOS QUE DEMONSTRAM O PAGAMENTO INDEVIDO GERADOR DA COMPENSAÇÃO

Prescreve o artigo 195, I, a, da Constituição Federal que a seguridade será financiada, entre outros, pelas contribuições sociais do empregador incidentes sobre:

“a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

Por sua vez, enuncia o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, que a contribuição a cargo da empresa incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados.

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, …