Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO DO $[processo_estado]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada por seu Diretor Presidente e Diretor Financeiro $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vêm, por seu advogado infrafirmado, à presença de V. Exa, com fulcro no artigo Artigo 38, § único, Lei 6.830/80 ajuizar a presente:
AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ISOLADA
AI - DEBCAD nº $[geral_informacao_generica]
em face da $[parte_reu_razao_social] (na forma da Lei n.º 11.457/2007), pessoa jurídica de direito público, neste ato representado pela Advocacia Geral da União ou por quem lhe faça as vezes, com domicílio no Setor $[parte_reu_endereco_completo], conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
I - DOS FATOS
A requerente foi autuada pela Receita Federal, sob a alegação de ter realizado compensações indevidas no período de 06/2010 a 09/2011.
Em decorrência desta autuação, foi lavrado o Auto de Infração nº $[geral_informacao_generica], e aplicada uma multa isolada no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre o valor das compensações efetuadas, com fundamento no § 10º, do art. 89 da Lei 8.219/91, acrescentado pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.
A fiscalização fundamentou a aplicação da multa isolada na alegação de que a matéria encontrava-se em discussão, bem como argumentou que haviam compensações sobre verbas não discutidas. Sob tais argumentos concluiu que havia hipótese de aplicação da multa isolada de 150% sob os valores compensados tendo em consideração que a prática se consubstanciava em fraude.
Todavia, em que pese o entendimento da Receita Federal, os valores compensados decorreram de pagamentos indevidos de contribuições previdenciárias recolhidas erroneamente aos cofres da União Federal, quais sejam: a) Férias; b) adicional de 1/3 férias; c) Salário Maternidade; d) Auxílios; e) Aviso Prévio Indenizado; f) 13° Salário Indenizado;
Pois bem. O fato de a requerente ter realizado as compensações deriva da certeza de inexistência da contribuição sobre os valores discutidos uma vez que em sede de Recurso repetitivo o STJ já determinou tal exclusão. Da mesma forma a própria Fazenda Nacional já reconheceu como indevido o recolhimento sobre tais verbas em diversos processos.
Assim, as compensações realizadas não podem configurar por si só a ocorrência de “fraude”, primeiro por não haver dolo nesse sentido, em seguida pelo caráter eminentemente indevido da exação.
Por este motivo descabe aplicar tal multa, bem como sendo outro o entendimento deste juízo deve-se ponderar na eventual aplicação de multa, primando sempre pela proporcionalidade e razoabilidade da penalidade tendo em vista os fundamentos de direito a seguir aduzidos.
II – DA EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL RESPALDANDO A REALIZAÇÃO DE COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO CASO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS
A requerente convicta de que efetuou o pagamento de contribuições previdenciárias indevidamente sobre as Férias; adicional de 1/3 férias; Salário Maternidade; Auxílios; Aviso Prévio Indenizado e 13° Salário Indenizado, diante disso, efetuou a compensação dos valores indevidamente pagos.
A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública.
A conduta praticada, ao contrário do exposto pela fiscalização, não teve o condão de “fraudar” a legislação tributária. Ao contrário, foi praticada dentro dos limites da lei e com base em diversos dispositivos legais que respaldam o ato de compensação, tudo nos termos do art. 89 da Lei 8.212/91; art. 66 da Lei 8.383/91; art. 39 da Lei 9.250/95; art. 74 da Lei 9.430/96; art. 26 da Lei 11.457/07 e arts. 44 a 48 da Instrução Normativa nº 900/2008. Vejamos o art. 66 da Lei 8.383/91:
“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Vide Lei nº 9.250, de 1995)
§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
A respeito deste assunto, o Superior Tribunal Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, concluindo pela total possibilidade de compensação, com base no art. 66 da Lei 8.383/91, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91. ART. 170-A DO CTN. NÃO-INCIDÊNCIA.
I - A lei assegura ao contribuinte, nos termos http://www.conjur.com.br/2015-set-02/suporte-litigios-servir-prova-acoes-mail-passar-pericia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebookcompensar tributos pagos indevidamente ou a maior, dispensados, portanto, para a configuração da certeza e liquidez, o prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou a existência de decisão judicial transitada em julgado.
II - Não se aplica o artigo 170-A do CTN à hipótese dos autos, uma vez que a contribuinte não pretende a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação (REsp nº 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25/02/2004). III - Agravo regimental improvido. (AgRg REsp nº 624.065, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 03/08/2004)”
No mesmo sentido, é o RESP 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira.
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. COMPENSAÇAO. ART. 66 DA LEI Nº 8.383/91. ART. 170-A DO CTN. NAO-INCIDÊNCIA. I - A lei assegura ao contribuinte, nos termos do artigo 66 da Lei nº8.383/91, o direito de compensar tributos pagos indevidamente ou a maior, dispensados, portanto, para a configuração da certeza e liquidez, o prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou a existência de decisão judicial transitada em julgado. II - Não se aplica o artigo 170-A do CTN à hipótese dos autos, uma vez que a contribuinte não pretende a compensação de valores exatos, mas a compensação no âmbito do lançamento por homologação (REsp nº 555.058/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25/02/2004).
Com base na legislação e na jurisprudência vigente sobre o assunto, verifica-se que a compensação feita foi completamente respaldada na lei, e em nenhum momento teve a intenção de praticar qualquer tipo de ilegalidade.
III – FUNDAMENTOS QUE DEMONSTRAM O PAGAMENTO INDEVIDO GERADOR DA COMPENSAÇÃO
Prescreve o artigo 195, I, a, da Constituição Federal que a seguridade será financiada, entre outros, pelas contribuições sociais do empregador incidentes sobre:
“a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Por sua vez, enuncia o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, que a contribuição a cargo da empresa incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados.
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)”
Pois bem. De acordo com os dispositivos, a base econômica passível de ser tributada é a folha de salários e demais rendimentos de trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício.
Assim, por desbordar da folha de salários e demais rendimentos de trabalho, ficam fora da base econômica prevista no artigo 195, I, a, da CF, as:
• Verbas de caráter indenizatório,
• As não incorporáveis aos benefícios de aposentadoria (contraprestação sem benefício correspondente; e
• As que não decorrem de prestação de serviço.
São exemplos de tais verbas:
a) 15 (quinze) dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente);
b) Auxílio-acidente;
c) Adicional de férias de 1/3 (um terço);
d) Férias não gozadas e convertidas em pecúnia (férias indenizadas);
e) Auxílio-transporte;
f) Auxílio-creche;
g) Aviso-prévio indenizado e respectiva parcela correspondente do 13° (décimo-terceiro) salário proporcional e;
h) Assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado;
Em patente reconhecimento sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre as referias verbas, foi publicada a Medida Provisória n.ª 556/2011, que, alterou a Lei 10.887/2004 (também modificada pela lei 12.618/12).
A Lei 10.887/2004 (modificada pela lei 12.618/12), ao dispor sobre a contribuição social do servidor ativo de quaisquer dos poderes da União, excluiu da base de cálculo da contribuição as seguintes vantagens:
a) Indenização de transporte;
b) Auxílio-creche;
c) Assistência medica ou odontológica;
Eis o teor do referido dispositivo:
“Art. 4º. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012);
IX - o abono de permanência de que tratam o §19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012);
X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012);
XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012);
XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos …