EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo]por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Das Notificações
A reclamada requer que todas as notificações do presente processo sejam feitas em nome do Dr. $[advogado_nome_completo] inscrito na OAB$[advogado_oab] com domicílio profissional à $[advogado_endereco], onde recebe intimações, sob pena de nulidade.
Inépcia da inicial – da fundamentação sem pedido
Deve ser declarada a inépcia da inicial no que concerne aos pedidos de reconhecimento de vínculo e anotação de CTPS, haja vista que inexistem quaisquer pedidos a respeito.
Ocorre que, apesar de constar na fundamentação da exordial postulações acerca de reconhecimento de vínculo e anotação de CTPS, não há quaisquer pedidos de condenação neste sentido!
Registre-se que a jurisprudência é cristalina ao declarar a inépcia em situações análogas a que ora se examina. Veja-se decisão neste sentido:
PEDIDO CERTO E DETERMINADO - NECESSIDADE – “É clara a regra do art. 840 da CLT que exige que o autor lance na peça inaugural, dentre outros requisitos, “o pedido”. Da mesma forma, diz o art. 282, IV, do CPC, que na inicial deve conter o pedido e suas especificações, enquanto que o art. 460 do mesmo CPC veda ao juiz proferir decisão diversa do que fora pedido. Aliás, é dever do julgador, até mesmo para poder cumprir o princípio da imparcialidade, não suprir as deficiências das partes e seus patronos, já que a procurapela verdade real não se confunde com ajuda aos incautos. Ademais, não tem obrigação de adivinhar ou saber de pretensões ocultas, posto que “bola de cristal” é objeto de trabalho de videntes e o dom da onisciência a Deus pertence.” (TRT 15ª R - Proc. 29146/01 - Ac. 17540/02 - 5ª T - Rel. juiz Carlos Augusto Escanfella - DOESP 13.05.2002) In: Revista de Jurisprudência Trabalhista do TRT da 4ª Região (repositório autorizado), Editora HS, Ano 19, nº 222, junho de 2002, p. 136.
Portanto, deve ser fulminada a afirmação e exposição de motivos contidas na fundamentação da peça portal, as quais se referem ao reconhecimento de vínculo e anotação de CTPS, posto que tais alegações são flagrantemente ineptas, conforme disposto no § 1º do artigo 840 da CLT e no inciso I do parágrafo único do artigo 295 do CPC.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor prestou serviços em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia 27/02/2008 e 11/01/2012, restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Diz-se que o demandante prestou serviços, eis que o mesmo, eventualmente, efetuava rondas junto à empresa ré, recebendo, por cada uma delas, quando as realizasse, o valor de R$ 50,00.
O número de vezes que o autor fazia esta ronda (poderia não fazê-las) bem como os dias da semana escolhidos, horários e duração pertenciam, unicamente, ao reclamante.
Por fim, menciona-se que o autor, em 11.01.2012 avisou o sócio desta ré que não mais realizaria as rondas semanais, dado fim àquela prestação de serviços.
Do reconhecimento do vínculo de emprego e anotação, em CTPS, do contrato supostamente havido entre as partes
Antes de mais nada, importante referir a preliminar supra arguida.
Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por superá-la, o que se admite apenas para argumentar, esta reclamada adentra ao mérito para, a seguir, contestá-lo.
Pois bem, o reclamante requer o reconhecimento de vinculo de emprego no período de 27.02.2008 à 18.04.2012, com a correspondente anotação da CTPS, sendo o salário mensal de R$ 1.000,00.
Carece de razão o pedido obreiro, entretanto.
Primeiro, torna-se necessário tecer algumas considerações acerca do contrato de trabalho. Sabe-se que o este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Na inteligência dos referidos artigos somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Como já mencionado anteriormente, o reclamante apenas realizava, eventualmente, rondas junto à empresa ré.
Tais rondas, Excelência, compreendiam uma breve passada do autor nos arredores da empresa ré, que encontrava-se fechada, a fim de verificar se tudo estava bem, sem arrombamentos e/ou danos.
Na verdade, nobre magistrado, o que ocorreu foi que o autor pediu emprego junto ao sócio da empresa ré. O mesmo, em virtude do fechamento da empresa, alegou que não poderia empregá-lo, mas que havia ficado sensibilizado com a história e alegação de extrema necessidade.
Por tratar-se o local onde se encontra a empresa ré, fechada, diga-se, de um pequeno vilarejo onde todos se conhecem, o sócio da ré, sensibilizado, disse ao reclamante que ele poderia, já que precisava muito de dinheiro, efetuar pequenas rondas/vistorias aos arredores da demandada, a fim de verificar se “estava tudo bem por ali”, recebendo, por cada dia que fosse o valor de R$ 50,00.
Evidentemente que o combinado deu-se de forma verbal, exclusivamente, eis que tratam-se de pequenas rondas, uma ou, no máximo, duas por semana, com mínima duração de tempo e sem qualquer obrigação.
Tal relação estabelecida entre as partes foi embasada, única e exclusivamente, pela solidariedade desta demandada para com o autor, jamais podendo ser confundida, como quer, maliciosamente, o obreiro, com relação de emprego. Tanto é assim, Excelência, que NENHUM dos requisitos configuradores de vínculo empregatício estava presente na relação havida entre as partes.
Oportuno salientar, também, que o reclamante, enquanto realizava pequenas rondas semanais junto à ré, por não haver obrigação de horário ou duração, sempre gozou da mais ampla liberdade para ir e vir, bem como para trabalhar na empresa que quisesse, inclusive, nos horários que mais lhe fossem convenientes.
Ora, Excelência, diante da falta de qualquer um dos requisitos ensejadores de vínculo empregatício, não há como se admitir que existiu, entre as partes litigantes, relação de emprego.
Ademais, importante frisar que é do autor o ônus de provar suas alegações, o qual, certamente, não se desincumbirá a contento.
No que concerne às alegações obreiras no sentido de que realizava as funções de vigilante, estas restam IMPUGNADAS por esta empresa ré, eis que jamais existiu qualquer combinação entre as partes neste sentido, eis que o combinado entre as partes era de que o autor passasse na frente e fundos da empresa ré, verificasse se tudo estava certo e fosse embora, tão somente isto, o que não se confunde com as atividades de um vigilante.
Ainda que assim não fosse, certo é que o autor não exerceu as atividades de vigilante. Isto porque, a que se sabe, este NÃO possui curso para exercer tal função, o que é necessário ao regular exercício desta profissão, segundo o que preceitua o art. 16, IV, da Lei 7.102/83, que regulamenta a profissão em questão.
Sendo assim, quanto à anotação da CTPS do autor tem-se que resta inviável diante da inexistência de relação de emprego entre as partes.
Por conseqüência, merece ser declarada a improcedência dos pedidos de reconhecimento de vínculo e anotação de CTPS.
Do adicional de insalubridade e/ou periculosidade e base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade, em grau máximo, alegando ter trabalhado em contato com agentes insalutíferos ou periculosos.
Não merece consideração, entretanto, o pedido obreiro.
Isto porque salienta a reclamada que durante o período em que houve a eventual prestação de serviços, o autor jamais manteve contato com qualquer agente insalutífero e/ou periculoso prejudicial à sua saúde.
De qualquer sorte, para fins de argumentação, sinala-se que o autor postula o recebimento de dois adicionais, sendo tal conduta vedada, diante do que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese das reclamadas, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
Passa-se, pois, ao embate acerca da base de cálculo.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade ou periculosidade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, consequentemente, da remuneração, do salário normativo ou do piso salarial da categoria, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
De toda a sorte, caso deferida a postulação do reclamante de percebimento de adicional de insalubridade, o que se admite somente para fins do presente requerimento, não há como ser deferida a pretensão acessória de reflexos nas demais parcelas elencadas nos itens em epígrafe, posto que os adicionais têm natureza eminente¬mente indenizatória, uma vez que visa indeni¬zar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto falarmos em integração do mesmo.
Por cautela, esta reclamada resguarda o direito de provar suas alegações quando da instrução do feito.
Pela improcedência do pedido “4” do petitório.
Da alegada jornada extraordinária
O autor alega que laborava das 19h às 7h, de segunda a segunda, sem intervalo.
Postula, em virtude disso, horas extras e intervalares, com reflexos.
Sem razão.
Inicialmente, reforça-se a inexistência de relação de emprego entre o autor e esta ré, não havendo que se falar em pagamento de horas extras, bem como de RSR.
Depois, esta reclamada IMPUGNA a jornada laboral descrita na exordial, eis que humanamente impossível de ser cumprida, sendo decorrente da fértil imaginação obreira.
Isto porque, como já exaustivamente dito, o autor somente prestou serviços a esta ré, em dias alternados (quando ele comparecia), sem obrigação horária, absolutamente eventual e sem subordinação, o que afasta, e porque não dizer, impossibilita a configuração de relação de emprego.
Logo, diante da inexistência da relação empregatícia entre o autor e esta demandada, não há que se falar em prestação de horas extras sob qualquer rubrica, eis que esta somente possível quando existe relação de emprego entre as partes, o que, reitera-se, não é o caso dos autos.
Reitera-se, por necessário, que não há que se falar em pagamento horas extras e/ou intervalares, eis que somente poderiam ser devidos caso houvesse relação empregatícia entre as partes, o que, novamente, não ocorreu no caso em tela.
Quanto às integrações postuladas, aduz esta empresa ré serem indevidas, eis que ao descaber o principal, descabe, também, o pedido de reflexos, por serem acessórios ao principal indevido.
De qualquer sorte, apenas por amor ao debate, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, informa-se que deve ser considerada como hora extra, apenas, o período faltante para completar a integralidade da hora intervalar.
Neste sentido, a mais recente jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, abaixo colacionada:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. O entendimento atual da Turma é no sentido de que a concessão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento apenas do tempo subtraído, como extra, sob pena de enriquecimento ilícito.(...).” Acórdão - Processo 0000543-36.2010.5.04.0771(RO), Redator: FABIANO DE CASTILHOS BERTOLUCCI, Data: 25/11/2010, Origem: Vara do Trabalho de Lajeado.
Ainda por cautela, em caso de algum improvável deferimento, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos inter e intrajornada. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Da mesma forma, o C. TST tem firmado posicionamento neste sentido, consoante se observa das seguintes decisões:
“INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO DOS REFLEXOS EM CONSECTÁRIOS LEGAIS. Da análise do art. 71, § 4º, da CLT, percebe-se ter o legislador instituído uma indenização reparatória do ilícito patronal de supressão ou redução do intervalo mínimo previsto na norma, constituída do pagamento integral do tempo correspondente enriquecido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Afasta-se, assim, qualquer sinonímia com a hora extraordinária, visto que além de os referidos intervalos não serem computados na jornada de trabalho, também não estão vinculados à extropalação da jornada normal, excluindo-se qualquer possibilidade de reflexo sobre outras verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 51471/2002-900-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.03.2005)
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes do intervalo inter e intrajornada, requer seja limitada à condenação ao adicional das horas extras, limitando-a ao eventual período faltante para a integralização do intervalo, bem como, em qualquer situação, seja …
