EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DA $[processo_comarca] ($[processo_uf]).
Rito Especial
Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006
Proc. nº. $[processo_numero_cnj]
Autor: $[parte_autor_razao_social]
Acusados: $[parte_reu_nome_completo] e outro
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. $[advogado_oab], comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua
DEFESA PRELIMINAR,
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de $[parte_reu_nome_completo] e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em $[geral_data_generica] como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006. Imputou-se suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo a peça acusatória, na tarde do dia $[geral_data_generica], por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na $[geral_informacao_generica] Companhia do $[geral_informacao_generica] Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro $[geral_informacao_generica]. Em dado momento, avistaram a motocicleta marca Honda, placa $[geral_informacao_generica], conduzida pelo ora Acusado, ordenando a parada do veículo. Esse, na condição de mototaxista, conduzia consigo, como passageiro, $[geral_informacao_generica], ora co-réu.
Prossegue da denúncia destacando que, ato seguinte, procederam a devida abordagem no veículo ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Acusados. Encontraram com o primeiro Acusado a quantia de R$ $[geral_informacao_generica] em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)
Ato contínuo fora averiguado o conteúdo de um pacote conduzido pelo passageiro. Em seu interior foram encontradas e apreendidas “77(setenta e sete) pedras de substância aparentando ser ´crack´. Essas pesavam 117(cento e dezessete) gramas, e foram acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente, essa igualmente envolta por um pacote de papel com fita adesiva com a logomarca dos Correios (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo pericial de constatação de fls. 14/17, tratou-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio ou venda.
Diante disso, os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, por violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.
2 - ERRO DE TIPO
CP, art. 20 , caput
O Acusado não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado, conduzido pelo passageiro, seria de origem ilícita.
Segundo consta dos autos do inquérito, o Réu estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.
Na realidade, o Ministério Público almeja a condenação do Acusado tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse encontrar-se juntamente com o possuidor da droga, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se veementemente essas conjeturas.
É preciso sublinhar que o material apreendido encontrava-se acondicionado em um pacote supostamente recebido dos Correios. Havia inclusive a logomarca dessa empresa estatal. E esse fato consta da denúncia. Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Acusado ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ? Recusar o transporte de um passageiro nessas circunstâncias ?
Não há minimante qualquer suporte fático a endereçar-se aos argumentos da acusação.
Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório revelado pela acusação autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.
Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
“Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. “ (BITENCOURT, Cesar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 150)
(não existem os destaques no texto original)
Com o mesmo sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:
“O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.
Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo. “ (BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 639)
(itálico conforme o original)
A esse propósito, oportuno mencionar a orientação jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. FUNDADAS SUSPEITAS DE QUE OS OBJETOS "SUBTRAÍDOS" ESTAVAM ABANDONADOS (RES DERELICTA). AUSÊNCIA DE DOLO DE SUBTRAIR COISA ALHEIA. ERRO DE TIPO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA.
Havendo fundadas suspeitas, baseadas na uníssona prova oral, de que os objetos "subtraídos" pelo agente teriam sido abandonados, o que ensejou falsa percepção da realidade, que impediu o réu de compreender a natureza criminosa do fato praticado, resta evidenciada a hipótese de erro de tipo, com a conseqüente exclusão do dolo da conduta. (TJMG; APCR 1.0456.09.076275-2/001; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 13/03/2014; DJEMG 21/03/2014)
APELAÇÃO MINISTERIAL. ARTIGO 240 DO CPM. ERRO SOBRE ELEMENTO DO TIPO. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
É imperativa a aplicação do princípio in dubio pro reo, se não restou comprovado nos autos que o Recorrente agiu com a intenção de subtrair coisa alheia móvel conforme preceitua o art. 240 do CPM, ao se apoderar de uma bicicleta que, no seu entender, encontrava-se abandonada. Inexiste no direito penal a possibilidade de se condenar criminalmente uma pessoa com base na responsabilidade objetiva, sendo necessário que haja um dos dois elementos volitivos, o dolo ou a culpa. Se não houve por parte do Apelante vontade de subtrair coisa alheia, conforme amplamente demonstrado na instrução criminal, constata-se que não houve dolo, o que torna o fato atípico. Ademais, o erro de tipo essencial (falsa percepção da realidade) exclui a culpa o dolo e, consequentemente, o crime. Recurso a que se nega provimento. Unânime. Brasília - DF, 18 de março de 2014. MOZART ARRUDA CAVALCANTI Secretário Judiciário (STM; APL 282-96.2011.7.01.0401; RJ; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos; DJSTM 19/03/2014; Pág. 4)
Com efeito, a absolvição do Acusado é imperiosa, à luz da dicção do art. 386, inc. III, da Legislação Adjetiva Penal.
2 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO
Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006
Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas. Para a acusação, “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça vestibular.
É cediço que a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 reclama o ânimo associativo. Há de existir um propósito antes definido entre todos os componentes para, duradouramente, praticar o ato da mercancia da droga. Dessa feita, é necessário evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente. Nada disso foi discorrido na inaugural.
Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os Acusados conheceram-se naquele momento, por ocasião da corrida no mototaxi.
Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :
“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ [...]" (Lei de Drogas Comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204/205)
Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:
“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2012, vol. I, p. 273)”
Desse modo, para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos. Ao revés disso, a situação em foco nada aparenta animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos.
Lapidar o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, CORRUPÇÃO DE MENORES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.
1. Preliminares. I – Inépcia da denúncia. Inocorrência. Denúncia que preenche os requisitos do art. 41, do CPP. Acusado que se defende dos fatos e não da capitulação da exordial. Nulidade inexistente. II – Nulidade do procedimento investigatório realizado pela polícia militar. Inocorrência. Usurpação de função não verificada. Procedimentos …
