EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] – $[processo_estado].
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, sediada à Avenida $[parte_autor_endereco_completo], inscrita no CNPJ sob o n. $[parte_autor_cnpj], vêm, por intermédio de seus advogados que esta subscreve, apresentar
CONSTESTAÇÃO
nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], já qualificado, o que faz nos seguintes termos:
RESUMO DA DEMANDA
Em síntese, a presente demanda tem como fundamento a r. sentença proferida nos autos da Reclamação Trabalhista nº $[geral_informacao_generica], ajuizada pelo $[geral_informacao_generica] em face da $[geral_informacao_generica], onde restou decidido que esta empresa deveria pagar adicional de insalubridade para determinados trabalhadores, dentre eles, os que exercem a função de auxiliar de produção.
Na aludida sentença, fora especificado que o cargo de ensacador faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio, no período compreendido de $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica], e no grau máximo até $[geral_data_generica] e a partir de $[geral_data_generica], devendo ser observado a base de cálculo o piso salarial de cada função.
Fora pontuado que caso o trabalhador já esteja desligado da empresa (caso do autor), deve ser observados os reflexos sobre aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário e FGTS, nada sendo devido a título de indenização de imposto de renda.
Destaca-se, por oportuno, que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho (TRT/ES), reformou a r. sentença de primeiro grau, especificamente, para consignar que o adicional de insalubridade, nos percentuais já informados, deveriam ser quitados por todo o período, salvo aqueles já alcançados pela prescrição.
Com o ajuizamento desta demanda, pretende o autor obter a condenação da ré ao pagamento de R$ $[geral_informacao_generica], acrescidos de honorários advocatícios no valor de R$ $[geral_informacao_generica].
PRELIMINARMENTE
DA LITISPENDÊNCIA
Inicialmente, cumpre mencionar que ocorre litispendência quando se repete uma ação que está em curso, na forma do art. 337, § 3º, CPC, hipótese esta dos autos.
Conforme anteriormente já mencionado, a presente demanda trata-se de ação de execução de título judicial, ajuizada por $[geral_informacao_generica]. Ocorre, porém, que perante a 10ª Vara do Trabalho de Vitória encontra-se tramitando ação semelhante de nº $[geral_informacao_generica], com as mesmas partes, os mesmos pedidos e a mesma causa de pedir, autuada em $[geral_data_generica].
Ao analisar a petição inicial do processo $[geral_informacao_generica], vislumbra-se que o Reclamante anexou no referido processo documentos estranhos a relação de emprego firmado com a ré, já que fora anexado aos autos dados/documentos de uma pessoa de nome Leandro Santos de Jesus (este, ex funcionário da ré).
Dessa forma, ao perceber o equívoco, o autor protocolou uma petição de desistência da ação em $[geral_data_generica]. Todavia o pedido ainda não foi apreciado e o processo ainda encontra-se em tramitação, caracterizando-se, portanto, a litispendência.
Muito embora o pedido de desistência ainda esteja pendente de análise, é certo que o MM. Juízo da 10ª Vara do Trabalho deve ser declarado o competente para apreciar e julgar os pedidos formulados pelo Reclamante em face da ré, em relação aos direitos reconhecidos na ação coletiva $[geral_informacao_generica], pois o referido Juízo é prevento, tudo isso de acordo com as regras previstas nos artigos 59, 286, II, todos do CPC.
À propósito:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ART. 286, II DO CPC. DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA. Considerando o propósito da regra contida no art. 286, II do CPC, há de se entender que tanto no caso de desistência, quanto no arquivamento do processo, ambas as situações se equivalem, para efeito de regular distribuição do processo por dependência, tendo em vista que a previsão contida no inciso II do referido dispositivo legal veio resguardar o princípio do juiz natural, coibindo atos que visem interferir na distribuição, como o ajuizamento simultâneo de ações idênticas, restando declarada a competência para julgar o feito do Juízo onde a ação foi inicialmente proposta, embora, tenha sido objeto de DESISTÊNCIA, como no caso. Conflito Negativo de Competência conhecido e provido. (TRT-11 00002980520165110000, Relator: LAIRTO JOSE VELOSO, Gabinete da Vice Presidencia)
Pelo exposto, requer, preliminarmente, seja acolhida a presente preliminar de litispendência, na forma do art. 337, § 6º, CPC, além de, após extinto o processo de nº $[geral_informacao_generica], requer que os presentes autos sejam remetidos ao juízo prevento, qual seja, 10ª Vara do Trabalho de $[geral_informacao_generica], em homenagem ao princípio do juiz natural, na forma dos artigos. 59, 286, II, ambos do CPC.
DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA
Insta consignar que a presente demanda fora ajuizada após a entrada em vigência da Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, o que resulta em sua imediata aplicação nos contratos vigentes, conforme clara redação da LINB:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)
Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma, são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.
A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:
"(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Razão pela qual, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Nesse sentido é o entendimento da AGU ao orientar pela aplicação imediata da Lei no parecer nº 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU:
"aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT(Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017."
Dito isso, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO BEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
Contudo, novamente é necessário avocar os ditames da Lei 13.467/17, que instituiu a Reforma Trabalhista, já que fora alterado o Art. 790 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), ao trazer critérios mais objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (que em 2018 é o valor de R$ 2..258,32), ou diante da demonstração de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados, e bem pelo contrário, há inúmeras evidências de que o Reclamante tem condições de pagar as custas processuais.
Portanto, deve ser revogada a concessão da gratuidade de justiça, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A declaração de insuficiência prevista no § 3º do art. 99 do CPC/2015 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de gratuidade da justiça pode ser indeferido, sobretudo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão (art. 99 , § 2º , do CPC/2015 ). No caso concreto, a conclusão é no sentido de que a parte-agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios. Benefício…
