EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº$[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, neste ato representada em conformidade com seu contrato social e procurações, por seu advogado e procurador infra-assinado, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo] vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
a qual se escuda nas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE RECLAMANTE
A parte reclamante propôs a presente reclamação trabalhista pleiteando, em brevíssima síntese, condenação das Reclamadas nas seguintes verbas:
Responsabilidade Subsidiária;
Horas extras;
Feriados trabalhados;
Acúmulo de função;
Adicional de insalubridade;
Danos morais;
Salário família;
Honorários advocatícios sucumbenciais;
Expedição de ofício;
Justiça Gratuita e demais cominações de estilo.
Atribui à causa o valor de R$ 52.738,48 (cinquenta e dois mil setecentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos).
Entretanto, a presente reclamatória está fadada à rejeição dos pedidos por este Meritíssimo Juízo.
Nesse enlace, a ora contestante utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que a reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus. Atente-se.
PRELIMINARMENTE
DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA
A Lei 13.467/2017 alterou o panorama até então vigente no Processo do Trabalho no que se refere à concessão da Justiça Gratuita, de maneira que, a partir do início de sua vigência, a concessão de tal benefício será limitada àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 790, § 4º do Diploma Consolidado.
Nem se alegue, também, que a apresentação de mera Declaração de Pobreza seria suficiente para caracterizar o quanto disposto na atual redação do § 4º do referido artigo 790, já que o intuito do legislador foi impor àqueles que não possuem condições de arcar com os custos e despesas do processo, demonstrar cabalmente a situação de insuficiência de recursos, e não apresentar a mera Declaração de Pobreza, a qual não é mais suficiente para tal mister.
Portanto, requer a esse Douto Juízo seja indeferida a concessão de Justiça Gratuita ou, caso assim não entenda, seja oportunizado à parte Reclamante demonstrar que efetivamente não possui recursos para arcar com as despesas e custos do processo, sob pena de ser condenada aos respectivos pagamentos.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA
Inicialmente, é certo afirmar que a $[geral_informacao_generica] jamais manteve com a reclamante, qualquer relação jurídica, e sendo assim, a ora Contestante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, como restará demonstrado ao final deste breve arrazoado de resistência.
Impende esclarecer que a $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, $[geral_informacao_generica] o qual tinha como objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação, conforme cláusula primeira do incluso contrato.
A Reclamada pactuou que a $[geral_informacao_generica] (1ª Reclamada) seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação da contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Frise-se que a ora contestante desconhece a Reclamante, jamais laborou direta ou indiretamente com a Obreira, ou ainda usufruiu de sua força de trabalho, aliás, a ora Reclamada apenas manteve contrato este de prestação de serviços com a 1ª reclamada, real empregadora da Reclamante.
Deste modo, a Reclamante sempre esteve subordinada, exclusivamente, aos empregados e prepostos da primeira Reclamada - $[geral_informacao_generica].
Portanto, é objeto desta ação a relação jurídica mantida entre a reclamante e primeira reclamada, da qual não participou a contestante, inexistindo fundamento legal para imputar-lhe qualquer responsabilidade ou incluí-la no polo passivo desta ação.
Ante o exposto, está evidenciada a total ilegitimidade passiva da segunda Reclamada $[geral_informacao_generica] para figurar no polo passivo desta demanda. Portanto, espera seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, a fim de que, sendo excluída da lide, seja o processo, em relação a ela, extinto sem resolução do mérito, na forma do que dispõe o art.485, inciso VI do CPC, c/c art 769 da CLT.
Desta forma, reitera a ora Reclamada, que não deve figurar no polo passivo da presente demanda, pela ilegitimidade passiva ad causam, pois, não é e nunca foi tomadora de serviços, não podendo ser responsabilizada pelas obrigações trabalhistas, devendo, portanto, ser julgada improcedente a presente reclamação trabalhista.
De qualquer modo, caso ultrapassada a preliminar arguida, em obediência ao Princípio da Eventualidade, a $[geral_informacao_generica] desde logo, apresenta sua defesa de mérito, como segue.
DO MÉRITO
DO CONTRATO DE TRABALHO
Alega a reclamante que foi admitida aos serviços da 1ª Reclamada na data de 09/11/2016, para prestar serviços na função de copeira, percebendo como último salário o montante de R$ 1.143,06 (hum mil e cento e quarenta e três reais e seis centavos), sendo dispensado sem justa causa em 05/07/2018.
Caso sejam superadas as preliminares arguidas, é de se ressaltar que a contestante não pode oferecer qualquer defesa quanto ao mérito da relação empregatícia havida entre a reclamante e 1ª reclamada, pois a autora, como enfatizado, não fazia parte de seu quadro de funcionários, desconhecendo, consequentemente, todos os aspectos fáticos referidos na petição inicial.
Por cautela, entretanto, faz algumas considerações por meio de argumentações sucessivas.
Nesta toada, impugna a Reclamada, desde já, todos os dados e valores lançados na inicial, que estiverem em desacordo com os documentos acostados pela 1ª reclamada e assertivas lançadas na presente contestação.
Assim, em inteligência ao artigo 818 da CLT, cabe à parte autora o ônus de comprovar suas alegações, sem o que, deve ser julgada improcedente a presente Reclamação.
De qualquer modo, ad cautelam, cabe ressaltar que em eventuais reflexos apurados em razão de valores salariais diversos, somente incidem as diferenças, e não sobre os salários pagos corretamente, impondo-se, em caso de condenação, o que não se espera, que qualquer valor seja apurado em regular liquidação de sentença.
Por fim, ficam desde já impugnadas eventuais alegações que não coadunem com as informações ora prestadas, porquanto inverídicas e elididas pela prova documental apresentada pela primeira ré.
Assim sendo, devem ser julgados totalmente improcedentes todos os pleitos efetuados pela reclamante, por não haver melhor medida de direito e justiça, inexistindo qualquer verba em seu favor.
DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA
Inicialmente insta consignar que a Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação nos contratos vigentes.
Assim, inobstante tratarmos de contratos anteriores à citada norma, são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.
A doutrina, ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:
Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/17, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)” (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Nesse contexto, é importante a transcrição da base legal sobre esta aplicabilidade:
“Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)”.
Razão pela qual, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter a imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre parcelas improcedentes (artigo 791-A) e, honorários periciais (artigo. 790-B da CLT)
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Portanto, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
DA PRETENDIDA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTESTANTE
Alega a reclamante que durante todo o pacto laboral prestou serviços para a ora contestante, razão pela qual pretende sua condenação subsidiária em relação às verbas pleiteadas na presente ação, com fundamento na Súmula 331, IV, do TST.
Todavia, razão não assiste à parte Reclamante.
Consoante já exposto em sede preliminar, a $[geral_informacao_generica] firmou contrato com a primeira Reclamada, BRASANITAS, o qual tinha como objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação.
Sendo assim, a 1ª Reclamada seria a única responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos seus empregados e/ou subcontratados para a execução dos serviços pactuados entre as partes, o que evidencia a total ausência de participação da contestante na relação laboral noticiada na peça exordial.
Ressalta-se que a contestante contratou apenas os serviços, não havendo qualquer relevância de quem iria executá-los, seja a reclamante ou qualquer outro empregado da 1ª ré.
De fato, o que se verifica in casu é a celebração lícita de contrato de prestação de serviços entre duas empresas distintas, com objetos sociais absolutamente diversos, na busca da máxima eficiência e produtividade, com a dedicação, de cada uma das aludidas empresas, às suas vocações e objetivos específicos.
De ressaltar que, a contestante não tinha nenhuma ingerência sobre os empregados da contratada, sendo certo que em nenhum momento exerceu qualquer controle quanto à contratação da parte reclamante, mantendo esta relação contratual exclusivamente com a primeira reclamada ($[geral_informacao_generica]).
Desse modo, não tendo a Contestante contratado, exigido pessoalidade, remunerado ou dirigido qualquer trabalho prestado pela parte reclamante, não pode ser responsabilizada pelo pagamento de qualquer verba trabalhista, ainda que de forma subsidiária, sob pena de violação à garantia constitucional prevista no artigo 50, II, da Constituição Federal.
Assim, não há que se cogitar na responsabilização subsidiária do contestante por eventual condenação da primeira ré, na medida em este tipo de responsabilização viola diretamente o disposto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal, uma vez que não há, no ordenamento jurídico, lei que imponha esse tipo de responsabilidade conjunta.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em consequência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, criar obrigações aos particulares decorrentes do processo legislativo.
Com efeito, tais lições deixam claro que, se não há lei que trate de impor a responsabilidade subsidiária na hipótese verificada nestes autos, não poderá o Poder Judiciário fazer às vezes do Legislativo e determinar tal obrigação.
Ademais, há que se considerar lícita a terceirização ocorrida, em virtude do advento da Lei 13.429/2017 não havendo que se falar em qualquer responsabilidade da ora contestante por eventuais direitos conferidos no bojo da presente ação, especialmente diante do que estabelece o artigo 313, do Código de Processo Civil.
Em que pese o pedido em exordial tratar da responsabilização subsidiária da Correclamada, importante destacar, com relação ao tema da terceirização, que o Supremo Tribunal Federal julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, declarando lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Neste sentindo, com a sanção da Lei 13.429/17, passou a ser permitida a terceirização irrestrita das atividades desempenhadas pelo trabalhador.
Agora, com a nova Lei e o aval dado pelo STF, passa a ser lícito terceirizar qualquer atividade da empresa, inclusive aquelas entendidas como atividade-fim.
Assim, não havendo qualquer impedimento legal para a terceirização de atividade meio, e não existindo qualquer prova de fraude ou intuito das partes em fraudar a legislação trabalhista, mediante a celebração do contrato de prestação de serviços, não há que se falar em atribuir qualquer responsabilidade da contestante, ainda que de forma subsidiária.
Por fim, cumpre esclarecer que o conceito de responsabilidade subsidiária advém da insolvência da reclamada principal, que caracterizaria a sua inidoneidade e, por consequência, as culpas in eligendo e in vigilando da empresa tomadora dos serviços, o que não ocorre no caso em comento.
Não há prova nos autos da inidoneidade da 1ª reclamada, não havendo motivos para que a contestante permaneça na lide.
A hipótese dos autos não se enquadra a qualquer dessas modalidades de culpa. E ainda que se entendesse pela culpa das reclamadas, a responsabilidade não decorre de mera culpa, mas sim do nexo de causalidade entre a culpa e o dano.
Não há nestes autos o menor indício de nexo entre eventual dano patrimonial causado á parte Reclamante e uma possível culpa da contestante, tomadora. Assim, não há que se falar em culpa in vigilando ou in eligendo. 3 "Obrigações de Responsabilidade Civil", 2a Edição, Edipro, página 752.
Diante do exposto, sob qualquer ângulo que se vislumbre a questão, resta totalmente improcedente o pedido de condenação subsidiária da contestante, pois, incontroverso que a empregadora da parte Reclamante era unicamente a BRASANITAS, empresa sólida, a qual foi responsável pela contratação, pagamento dos salários e direção do trabalho da parte Autora, motivo pelo qual mister a improcedência do pleito em voga.
LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONTESTANTE
Caso prevaleça o entendimento de que subsiste qualquer responsabilidade da ora Contestante, o que se admite apenas para efeitos de argumentação, esta deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pela reclamante NO PERÍODO EM QUE COMPROVAR QUE PRESTOU SERVIÇOS DOS QUAIS TENHA SE BENEFICIADO A SEGUNDA RECLAMADA, LIMITADO AINDA AOS CONTRATOS COLACIONADOS AOS AUTOS. Nesse contexto, na medida em que não possui em seus registros qualquer informação neste sentido, cabendo à mesma a prova de suas alegações, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, a ora Contestante, da mesma forma que não participou da contratação da reclamante, também não contribuiu ou deu causa a sua demissão, cujo ato insere-se dentro do poder diretivo da 1ª Reclamada, as quais se tornam as únicas responsáveis pelos fatos geradores dos direitos da Obreira ao recebimento das verbas rescisórias. Este é o entendimento jurisprudencial:
"Responsabilidade subsidiária -Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador." R. -T -no 13846196-Rel. Cunha Avellar -DJ 05.02.97 -p. 6). Logo, caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade da segunda reclamada, requer-se que a mesma (i) seja ao período em que a reclamante comprovar ter prestado serviços dos quais tenha se beneficiado a ora Contestante; e (ii) não abranja o pagamento de verbas rescisórias.
Devem ser excluídas de sua responsabilidade as verbas rescisórias, multas de qualquer natureza e quaisquer obrigações de caráter personalíssimo e cominações decorrentes de tais obrigações, pois não foi a contestante que deu causa a quaisquer irregularidades havidas no contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a sua empregadora – primeira reclamada.
E nesse sentido:
(...) Como já dito anteriormente, os direitos trabalhistas do empregado de empresa que presta serviços a outra, advindos da execução do contrato de trabalho no âmbito da empresa tomadora dos serviços, inadimplidos pela sua empregadora, trazem a responsabilidade subsidiária daquela, mas isto não implica em que tenha que responder por verbas rescisórias e multa conseqüente, que escapam ao assentado no item IV do Enunciado 331/TST. A dispensa sem justa causa não traz o mínimo nexo de causalidade com a prestação de trabalho a terceiro, e é externa e alheia à própria vontade da tomadora de serviços, o que significa que a ela não se pode atribuir culpa por falta de vigilância em relação ao ato volitivo praticado pelo outro contratante. Portanto, impõe-se retirar da decisão atacada a condenação da recorrente no pagamento do aviso prévio acrescido da multa de 50%, férias proporcionais + 1/3, multa do artigo 477/CLT e multa de 40% sobre o FGTS, bem como o pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego em caso de não recebimento do benefício. Provejo. (...) (RO: 16150/2002 – Data da publicação: 29/01/03 – 2ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Relatora: Juíza Maria de Lourdes G. Chaves) (g.n.)
“Responsabilidade subsidiária – Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT – 3ª R – 1ª T – RO nº 13846/96 - Rel. Cunha Avellar – DJMG 05.02.97 – p. 6).
Logo, requer-se que caso prevaleça o entendimento de que subsiste a responsabilidade subsidiária, a mesma seja limitada ao período em que a reclamante comprovar ter lhe prestado serviços excluindo-se as verbas e obrigações de caráter personalíssimos.
DA PRESSUPOSTA IDONEIDADE FINANCEIRA
Ultrapassadas as afirmações retro, o que não é de se esperar, mas em respeito ao princípio da eventualidade, a Reclamada contesta o mérito da demanda.
Com efeito, ainda que inexistente lei determinando a condenação de responsabilidade subsidiária, no entendimento jurisprudencial moderno para se responsabilizar a empresa tomadora de serviços, é preciso demonstrar que a prestadora dos serviços, no caso, a empresa “$[geral_informacao_generica]”, seja financeiramente inidônea. Isto é: a inidoneidade financeira da prestadora que dá causa a responsabilidade.
Na doutrina, o Jurista Sérgio Pinto Martins, em sua obra “A Terceirização e o Direito do Trabalho”, São Paulo, Atlas, 4a edição, esclarece: “tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o pagamento das obrigações e haveres neles contidos, não se poderá falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora”.
E ainda: “Na prática, o que se tem verificado é a propositura abusiva de ações contra o tomador de serviços, sem que haja explicação para a inclusão daquele no polo passivo da ação, nem mesmo prova ou afirmação de que há inidoneidade financeira da prestadora dos serviços ou que simplesmente desapareceu sem pagar seus empregados. NÃO TEMOS ADMITIDO A PROPOSITURA DE AÇÕES DESSE TIPO QUANDO INEXISTA QUALQUER JUSTIFICATIVA NA PETIÇÃO INICIAL PARA TANTO” Como se vê, por qualquer ponto de vista do qual se enfrente a questão, não há como se imputar responsabilidade solidária ou mesmo subsidiária, pelos créditos trabalhistas porventura deferidos aa reclamante.
DA JORNADA DE TRABALHO – INDEVIDO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS
A reclamante pretende o pagamento das horas extras sob a alegação de que trabalhou em sobrelabor.
Pois bem. Diante do fato da ora contestante não ser a real empregadora da autora, não pode esclarecer exatamente como ocorreu à prestação de serviços no tocante às horas laboradas, de modo que não há o que se falar em responsabilidade da ora demandada.
Entretanto, insurge-se face ao princípio da eventualidade, quanto à absurda jornada de trabalho alegada pela reclamante, bem como a média de horas extras apontada, eis que não correspondente à realidade.
Claro está que a autora pretende enriquecer indevidamente às expensas das reclamadas. A jornada de trabalho invocada é inverossímil e jamais seria autorizada por qualquer das reclamadas.
Ademais, o ônus da prova da jornada extraordinária é da reclamante a teor do artigo 818 da CLT. Não se desvencilhando do encargo probatório haja vista que a autora se lastreia no horário de trabalho declinado pela mesma, o qual precisa ser devidamente comprovado, ônus do qual não se desincumbiu, sendo assim é frágil as alegações estando sob pena de indeferimento, se não vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. A Súmula nº 338, item I, do TST trata da distribuição do ônus da prova acerca do registro da jornada de trabalho e tem a seguinte redação: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (grifou-se). Conforme se extrai da decisão ora recorrida, a Reclamada juntou cartões de ponto. Entretanto, como a reclamante não se desincumbiu de provar que os horários registrados diferiam do efetivamente laborado, concordando com os cartões de ponto juntados aos autos, afasta-se a presunção de veracidade quanto à jornada descrita na inicial, pois os registros acostados aos autos foram efetivamente reconhecidos como verdadeiros pelo própria reclamante. Além disso, o Regional expressamente registrou que, "não estando infirmada a prova documental apresentada pela parte ré, deve ser mantida a decisão de origem, com a validação dos controles de horário" . Não há falar, portanto, na alegada contrariedade à Súmula nº 338, item I, do TST . Inexiste, também, violação dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, pois o direito alegado, no que diz respeito à jornada cumprida, foi confirmado pela prova documental e testemunhal. Agravo de instrumento desprovido. (...)” (TST - ARR: 7248220115040292 , Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015). (GRIFO NOSSO)
EMENTA: HORAS EXTRAS. JUNTADA DE CONTROLES DE PONTO SEM ASSINATURA. NÃO INDUZ PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. A ausência de subscrição dos controles de frequência não tem, por si só, o condão de invalidar a prova documental, não havendo que se falar em presunção de veracidade da jornada descrita pela Autora sob tal fundamento. O ônus da prova com relação à jornada alegadamente cumprida mantém-se com a reclamante. Nesse sentido a Súmula nº 50 deste E. Regional. RECURSO ORDINÁRIO, DATA DE JULGAMENTO: 19/07/2016, RELATOR(A): VALDIR FLORINDO, REVISOR(A): RICARDO APOSTÓLICO SILVA, ACÓRDÃO Nº: 20160512659, PROCESSO Nº: 00022074920145020050 A28 , ANO: 2016, TURMA: 6ª, DATA DE PUBLICAÇÃO: 27/07/2016, TRT DA 2ª REGIÃO;
Logo, tendo em vista que a primeira Reclamada é exclusivamente responsável pela contratação de seu pessoal, cabendo a ela a remuneração dos seus empregados, sendo a única responsável pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, não havendo que se falar em nenhum tipo de responsabilidade da ora contestante, por não ter nenhum tipo de vínculo (empregatício ou jurídico) com os seus empregados da 1ª Ré.
Ademais, as alegações da reclamante são absolutamente inviáveis. È evidente que a primeira reclamada jamais permitiria que seus empregados extrapolasse a jornada diária sem perceber o devido adicional, o que de fato não ocorreu no caso em tela.
No mais, está claramente caracterizada que a relação havida no pleito em contendo é decorrente de uma relação existente entre a reclamante e sua empregadora, não tendo a 2ª reclamada nenhuma ingerência, tampouco concorrido para a suposta falta de pagamento, ou ainda celebrado qualquer acordo coletivo que lhe obrigue ao pagamento do pleito em comento.
E ainda, a pretensão é indevida, tendo em vista que a $[geral_informacao_generica] sempre cumpriu com as suas obrigações perante a primeira Reclamada, não podendo ser responsabilizada em razão de prestação de serviços totalmente desconhecida por ela.
De qualquer sorte, acredita-se veementemente que a 1ª Reclamada tenha quitado todas as verbas decorrentes do contrato havido entre ela e a reclamante, inexistindo quaisquer verbas pendentes de pagamento, seja a título de horas extras e/ou qualquer outro que for.
Desta forma, patente a improcedência do pedido de horas extras DSR, adicional noturno e reflexos.
Por cautela, requer a reclamada que a primeira ré seja intimada a juntar os cartões de ponto da reclamante, eis que não se encontram em posse da contestante. Oportuno ressaltar que a segunda reclamada não poderá ser eventualmente prejudicada por eventual ausência de cartões de ponto, não havendo falar, nessa hipótese específica, em aplicação da Sumula 338 do TST.
Caso não seja este o entendimento, o que não se crê, requer a aplicação do adicional constitucional. Eventual condenação deverá limitar-se ao tempo de trabalho efetivo, deduzido o período de descanso, ainda que inferior a uma hora, o que se admite para argumentar.
Ad argumentandum, uma eventual condenação só caberia na possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, e, após exaurida as tentativas de execução em face dos devedores principais.
Os reflexos no DSR são indevidos, uma vez que como mensalista a reclamante já tinha o repouso semanal remunerado no pagamento mensal.
Tendo em vista a ausência de habitualidade na prestação de jornada extraordinária não há que se falar em integração e reflexos.
No que tange aos pleitos de nulidade do banco de horas e dos cartões de ponto, a ora contestante se reporta aos termos da defesa da 1ª reclamada e confia que as marcações foram realizadas corretamente pela obreira, bem como que tenha usufruído das folgas compensatórias.
Caso não seja este o entendimento, o que não se crê, requer a aplicação do adicional constitucional. Eventual condenação deverá limitar-se ao tempo de trabalho efetivo, deduzido o período de descanso, ainda que inferior a uma hora, o que se admite para argumentar.
Assim, requer a improcedência do pedido em face da 2ª RECLAMADA, assim como os reflexos (o acessório segue o principal).
Assim, requer a improcedência do pedido em face da 2ª reclamada, assim como os reflexos (o acessório segue o principal).
ACUMULO DE FUNÇÃO / DESVIO DE FUNÇÃO
A Reclamante afirma que apesar de ser contratado para exercer as atividades de copeira, também realizou outras funções alheias ao seu cargo, advindas do acúmulo de funções ou desvio de função, requerendo assim o pagamento de adicional de 20% pelo acumulo de função.
Inicialmente, dada a inexistência de qualquer relação jurídica direta com a Reclamante, a contestante não pode se manifestar com relação à matéria fática, não tendo qualquer documento com relação a Autora, já que, frise-se, este jamais foi empregado da contestante.
De toda sorte, convém ressaltar a falta de amparo legal para a pretensão em comento (CF, 5º, II), razão pela qual deve ser rechaçada de plano pelo MM. Juízo.
No mais, é cediço que o ônus de comprovar as citadas alegações, incumbe à Reclamante, conforme se observa da previsão contida no artigo 818 do Diploma Consolidado.
O desvio de função caracteriza-se, geralmente, quando a função existe na empresa e é exercida por empregado de outra categoria. Para que haja desvio de função é necessário que o cargo exista e que haja vacância deste, o que não ocorre no caso em tela.
Nessa linha, uma vez ajustado o salário contratual e desde que corretamente observada toda a legislação correspondente ao reajustamento da mesma, impossível se torna falar em qualquer majoração salarial decorrente de fatores outros, notadamente daqueles que podem ser tidos como de ingerência direta no poder de comando do empregador, sendo certo, ainda, que a única exceção prevista na legislação em vigor se faz presente no artigo 461 do Diploma Consolidado, o qual, no entanto, apresenta determinados requisitos a serem preenchidos para a concessão da pretensa isonomia salarial, o que não foi observado "in casu".
Oportuno ressaltar que, não há qualquer dispositivo legal que vede o exercício de mais de uma função pelo mesmo empregado no mesmo estabelecimento empregador, podendo um trabalhador ser contratado para exercer duas ou mais atividades, estando submetido a um contrato de trabalho, cumprindo a esclarecer que não se trata de empregado desta reclamada.
É imperioso ressaltar que a eventual realização das atividades alegadas não configura acúmulo de função, por tratar-se de atividade inteiramente compatível com as funções para o qual obrigou-se a Reclamante, conforme o disposto no art. 456 da CLT:
Art. 456. [...]
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Ante tais considerações, bem se vê que improcede o pedido das diferenças salariais decorrentes do acúmulo de função e de desvio de função, bem como reflexos.
Assim sendo e em não tendo ocorrido nenhum fato constitutivo de direito, no particular, em relação à Reclamante, deve ser julgada improcedente a pretensão apresentada sob o título em referência.
DA INDEVIDA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Pretende a Reclamante o percebimento de indenização por danos morais sob os argumentos que a supervisora sempre ficou fazendo chacota da Reclamante, por ela ser evangélica.
Melhor sorte não merece a pretensão da reclamante no tocante aos danos morais, pois, cumpre enfatizar, que em nenhum momento a contestante contribuiu para que o seu sentimento fosse supostamente abalado.
Isto porque, esta reclamada nunca destratou a Reclamante, nem desconsiderou sua dignidade, ou lesionou sua imagem e integridade psicológica., eis que sequer é a empregadora da reclamante.
As obrigações trabalhistas inadimplidas, nos termos da Súmula 331 devem provir, necessariamente, da lei ou do contrato havido entre as partes. Ora, a indenização pleiteada provém de suposto ato ilícito, incapaz de gerar obrigações.
É certo que a reclamante jamais foi “assediada moralmente” por parte de qualquer preposto da Reclamada, tampouco sofreu qualquer dano moral, ao contrário das ilações tecidas na exordial.
A determinação desta Reclamada é que o absoluto respeito impere nas relações entre empregados, e, ainda, que seja cultivado um saudável ambiente de trabalho.
Sendo assim, em nenhum momento houve qualquer abuso por parte da reclamada, de modo a qualificar sua conduta como ilícita.
Trata-se, portanto, de obrigação de cunho personalíssimo e intransferível, somente comportando a responsabilização de quem provocou o dano.
Ressalta-se, ainda, que o dano moral é a consequência direta resultante da dor na alma, que ofende valores não materiais, íntimos e ínsitos à personalidade de cada um, que atinge diretamente o âmago da pessoa, o qual deve ser demonstrado para que se caracterize, em tese, a responsabilidade do suposto ofensor. Nesse sentido, preleciona o Ilustre Prof. Carlos Alberto Bittar:
"Atingem as lesões, pois, aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos titulares de direitos, causando-lhes sentimentos negativos; dores; desprestígio; redução ou diminuição de patrimônio; desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim, transtornos em sua integridade pessoal, moral ou patrimonial”.
Confunde a Reclamante a reparação extrapatrimonial por violação a direito personalíssimo e indenização por não cumprimento de algum direito material com previsão na CLT.
Ensina Washington de Barros Monteiro acerca da responsabilidade subjetiva por danos causados a outrem que:
“Vale dizer, em princípio, para que se conceda a reparação, preciso é que o respectivo fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor, isto é, que origine de sua vontade determinada ou de sua atividade consciente.
(...)
Nosso código Civil manteve-se fiel à teoria subjetiva. Em princípio, para que haja responsabilidade, é preciso haja culpa; sem prova desta inexiste obrigação de reparar o dano. (...)
Em face, pois, da nossa lei civil, a reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito.” (“Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações - 2ª Parte”, Saraiva, 1990-1994, págs. 392/398).
A contestante, por sua vez, não praticou qualquer ato ilícito, sendo absurdo que deva arcar com a reparação de eventual dano causado por outro.
Até porque a reparação de dano tem natureza jurídica essencialmente sancionadora, como consequência lógica do ato ilícito praticado.
Ora, vê-se que, de fato, nada há de ser imputado à Reclamada.
Frise-se que a Reclamada sempre envidou todos os esforços a fim de que não só a Reclamante, mas todos os seus empregados, desfrutem de um ambiente de trabalho sadio e tranquilo.
A Reclamada pode asseverar, sem receio de engano, que as alegações da Reclamante são por demais fantasiosas, tornando improcedente o pleito em questão, sendo ônus da reclamante provar suas alegações, posto que fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 818 da CLT, o que por certo não conseguirá, pois absurdas.
Destacamos ainda que, sempre foi prioridade da Reclamada respeitar a dignidade da pessoa humana de …
