EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA $[processo_vara] VARA FEDERAL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO $[processo_estado]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº $[parte_autor_cnpj], estabelecida na Rua $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representado por seu sócio $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo],vêm, por seus advogados que esta subscrevem, com endereço para intimações na Rua $[advogado_endereco], com fulcro no artigo 19 do NCPC, no artigo 168 do CTN e na Lei de nº 12.016/2009, interpor:
MANDADO DE SEGURANÇA
(Com pedido de medida liminar)
Em face de ato coator lesivo a direito individual, líquido e certo dos impetrantes, praticado pelo Ilustríssimo Senhor $[parte_reu_nome_completo], ou quem lhe faça as vezes no exercício da coação ora impugnada, e $[parte_reu_razao_social] (na forma da Lei nº 11.457/2007), pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua $[parte_reu_endereco_completo], aduzindo as seguintes razões de ordem fático-jurídicas:
1 - FATOS
A impetrante é pessoa jurídica de direito privado e conforme demonstra o contrato social anexado desenvolve atividade que a faz contribuinte de diversos tributos de competência da União Federal.
Desse modo, se verifica que este têm o dever de proceder ao recolhimento de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e à Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
O art. 195, inciso I, da Constituição Federal, relata a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS ser o faturamento ou receita, porém, as impetradas exigem vinculativamente (artigo 142 do CTN) o valor pago de ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) em sua atividade de prestação de serviço na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobre o assunto aqui discutido, importante ressaltar os recentes entendimentos nas Justiças Federais:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 1.021, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ICMS E ISSQN. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. A questão relativa à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se encontra sedimentada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça e, bem assim, nesta E. Corte. É dizer, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos dos enunciados sumulares n.º 68 e 94, do E. STJ. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ISS, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática do ICMS. Diferentemente do IPI, cujo valor é apenas destacado na nota fiscal e somado ao total do documento fiscal, mas não compõe o valor da mercadoria, o ISS integra o faturamento, tal como definido no artigo 2º da LC nº 70/91 ou no artigo 3º da Lei nº 9.718/98, reafirmada na Lei nº 10.637/2002, já em consonância com a EC 20/98. Ressalte-se, ainda, que o confronto com entendimento exarado no bojo de processo, sem repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal não tem o condão de afastar o entendimento sedimentado, máxime nesta sede processual. De outra parte, o RE n. 574.706/PR, que trata da mesma questão discutida nestes autos e cujo trâmite observa a sistemática da repercussão geral, ainda não foi julgado por aquela excelsa Corte. Deveras, as razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. Agravo Legal improvido
(TRF-3 - AMS: 00044853220154036100 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 21/09/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2016)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação contra sentença que determinou a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e do COFINS, bem como reconheceu o direito à compensação do valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. 2. O STF, por maioria de votos, em sede de repercussão geral (Pleno, RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 16/12/14),entendeu ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, pois, em verdade, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo, entendimento que se aplica, por analogia, ao ISSQN. Precedentes. 3. "Aplicação analógica para a base de cálculo do PIS, uma vez que são contribuições similares e possuem o mesmo fundamento constitucional e para o ISS, que é o imposto incidente sobre a prestação de serviços, mencionada no"decisum"da Suprema Corte". (TRF-5, 3ª Turma, PJE: 08018212320134058100, AC/CE, Rel. Des. Federal Cid Marconi, julgamento: 04/12/2015.) 4. Apelação desprovida.
(TRF-5 - AC: 08050665320154058300 PE, Relator: Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior (Convocado), Data de Julgamento: 29/01/2016, 3ª Turma)
(grifo nosso)
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (com repercussão geral reconhecida), decidiu:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Pelo exposto, resta claro que a declaração do STF de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, deve também ser aplicada ao ISSQN, uma vez que a tributação segue o mesmo raciocínio.
Portanto, em razão da inconstitucionalidade verificada, o impetrante realiza pedido relativo à exclusão do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude de ofensa aos artigos 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal do Brasil e 110 do Código Tributário Nacional.
Por este motivo, requer seja concedida tutela de urgência para autorizar que este contribuinte deixe de arrecadar, bem como realize compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ISSQN na base cálculo do PIS e da COFINS.
2. DIREITO
2.1. DA COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR O PIS E DA COFINS
Antes do advento da EC 20/98, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, possuía a seguinte redação:
“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregados, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;”
Assim sendo, a instituição da COFINS encontrava-se prevista na redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, na medida em que possibilitava a criação de contribuição social, destinada ao financiamento da Seguridade Social, tendo por base de cálculo a folha de salários, o faturamento e o lucro.
Posteriormente, houve alteração desse dispositivo constitucional (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), por meio da Emenda Constitucional nº 20/98, a qual possibilitou que as contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social passassem a ser exigidas não somente sobre o faturamento, mas, inclusive, sobre a receita das pessoas jurídicas. Veja:
Art.195 da CF - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:
[...]
b) a receita ou o faturamento;
Já a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) tem como fundamento de validade o artigo 239 da Constituição Federal:
Art. 239 da CF – A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o §3º deste artigo.”
Por se tratar de contribuição também destinada ao custeio da Seguridade Social, está sujeita ao regime previsto pelo artigo 195, inciso I da Constituição Federal, o qual estipula as possíveis materialidades e, por conseguinte, a base de cálculo desta contribuição.
Portanto, pode-se concluir tanto com relação ao PIS quanto à CONFINS, que:
1. Até o advento da EC 20/98, a Constituição autorizava apenas que essas contribuições tivessem por materialidade o faturamento; e
2. Após referida EC 20/98, o legislador poderia instituir contribuição tanto sobre o faturamento, quanto sobre a receita.
Deste modo, conclui-se que toda e qualquer grandeza prevista pela legislação ordinária, que não se enquadre nesses conceitos, não poderá integrar a base de calculo do PIS e da COFINS, devido o limite imposto pela própria Constituição Federal.
2.2 – DO CONCEITO DE FATURAMENTO
Conforme exposto, o vocábulo faturamento havia sido empregado pela Constituição Federal em sua redação original, materialidade que poderia sustentar a exigência das contribuições sociais.
Evidente, quando da promulgação da Constituição Federal, utilizou-se do termo faturamento, em consonância com o artigo 1º e §1º da Lei nº 5.474/68 (Lei de Fatura e Duplicata), recepcionada pela Constituição Federal.
Maria Helena Diniz conceitua faturamento como:
“Faturamento. Direito comercial. Formação ou extração da fatura comercial relativa às mercadorias vendidas.”
No entanto, não apenas o valor de mercadorias integra o conceito de faturamento, mas, também, as receitas decorrentes da prestação de serviços pelas sociedades.
Portanto, vê-se que o significado de faturamento, nessa acepção, coincide perfeitamente com a descrição prevista pelo artigo 187, inciso I, da Lei das Sociedades por Ações, entendido como “a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos.”
Nesse contexto, evidencia-se de extrema relevância mencionar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 166.772-RS, reconheceu a necessidade do legislador ordinário, ao instituir as contribuições previstas pelo artigo 195, incisos I, II e III da Constituição, respeitar o sentido que o direito atribui às expressões utilizadas pelo Poder Constituinte Originário.
O Supremo Tribunal Federal em diversas situações enfrentou o conceito de faturamento, para os fins de identificar o significado empregado pelo Poder Constituído, senão vejamos:
Ementa: Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, Relator Ministro Moreira Alves:
“A LC nº 70/91, ao considerar o faturamento como receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, e de serviços de qualquer natureza, nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para fins fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE nº 150,764.”
Ementa: Recurso Extraordinário nº 346.084/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio:
“Assentou-se, portanto, a partir de então, a identidade entre faturamento e receita bruta de venda, seja de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou apenas de serviços, para os fins previstos no mencionado dispositivo constitucional.”
Tendo a Constituição Federal recepcionado o vocábulo como os ingressos da pessoa jurídica, resultante da venda de mercadorias e/ou prestações de serviços, vê-se que o legislador ordinário está adstrito a este conteúdo semântico, estando apto a criar nova fonte de custeio apenas se preenchidos os requisitos trazidos pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal.
2.3 – DO CONCEITO DE RECEITA
Consiste em todo e qualquer ingresso financeiro da pessoa jurídica, proveniente de operações praticadas no exercício da atividade empresarial, seja pela venda de mercadorias e serviços, seja pela cessão onerosa e temporária de direitos e pela remuneração de investimentos, aferida instantaneamente pela contrapartida que remunerar cada um desses eventos.
Representa, neste sentido, disponibilidade de novos recursos, proveniente de fonte externa pelo exercício de atividade econômica.
Conforme Min. Cezar Peluso, em julgamento já citado RE 346.084-6/PR, extraímos:
“Como se vê, sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita.”
Diante do exposto, podemos concluir que não integra o conceito de receita as despesas da pessoa jurídica, tais como o valor do ISSQN incidente na operação de prestação de serviço.
2.4 – DA DEVIDA EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Estando firmados os limites existentes na Constituição Federal do Brasil para a instituição das contribuições do PIS e da COFINS, nos deparamos com as previsões legislativas existentes, estando claro que a exigência imputada é inconstitucional e ilegal.
Inconstitucional, pois as referidas contribuições apenas podem incidir sobre a receita ou o faturamento das pessoas jurídicas. Logo, exigir que se inclua o ISSQN na apuração do PIS e da COFINS extrapola os limites da Constituição Federal.
Vale ressaltar que, os valores de ISSQN não são faturados pela requerente, pois não são de sua titularidade.
Admitir que o ISSQN pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, implica em violação ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
O contribuinte quando destaca o valor a título de ISSQN, não está recebendo receita, ou quantia que integre seu faturamento, estando apenas realizando um desembolso do valor cuja a finalidade é ser entregue ao Município ou ao Distrito Federal.
Nota-se, que os termos faturamento e receita consubstanciam sentido de ingresso e ou de incorporação ao patrimônio da pessoa. Quer-se com isso significar que mera movimentação financeira transitória que não se incorpore no caixa da pessoa jurídica, não se configura com receita ou como faturamento. Faz-se ingente e fundamental que haja entrada de receita efetivamente incorporada ao patrimônio do contribuinte.
Nas palavras do saudoso mestre Geraldo Ataliba :
O conceito de receita refere-se a uma entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.
Esse também é o entendimento de Roque Antônio Carrazza , vide:
“Noutras palavras, faturamento é a contrapartida econômica, auferida como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. [...]”
Assim, somente haverá a incidência quando as receitas sejam efetivamente auferidas (art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98; art. 1º, caput, da Lei nº 10.637/02 e art. 1º, caput, da Lei nº 10.833/03). E isso é inquestionável, porque o conceito de faturamento e receita encontra substratos mínimos quando de sua previsão constitucional, de modo que o desvirtuamento desse conceito culmina por violar o artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Daí é possível concluir-se que a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS viola frontalmente o artigo 195, inciso I da Constituição Federal (em sua redação original), e ao próprio enunciado atual da Constituição Federal trazido pela EC 20/1998, que consignou a alínea “b” ao artigo 195, inciso I, do Diploma Magno.
Nesse sentido, destaca-se que os Tribunais Regionais Federais vem declarando indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 1.021, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ICMS E ISSQN. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. A questão relativa à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se …
